这就把一个崭新的命题展现在人们面前:法和权利都是可以计量的。债权人之所以在破产清算与重整之间做选择,正是比较了两者之间所得或所失的利益,即经济上可计量的权利的正与负、大与小或多与寡。社会上频频地发生违约或违法行为,也是行为当事人比较了守约与守法和违约与违法之间的效用。
“法和权利是能够计量的”,这个命题,与传统的或者权威的关于法和权利的理念不同,但又不是对立的。可以说,它是传统的或权威的关于何者为法,何者为权利之认识的补充,它也许有助于从另一个角度来揭示其本质。
马克思说过,任何一门学科,只有使用了数学,才能够算得上是真正的科学。理查德·波斯纳的《法律的经济分析》、罗伯特·考特和托马斯·尤特的《法和经济学》等专著,对人们在法律问题面前的选择所进行的经济分析,充满了对这种博弈的分析。西方的法社会学也十分重视对法律的量的研究,美国的唐·布莱克在其《社会学视野中的司法》一书中,从法律量的变化、案件的强度、歧视的量、法律的最小化等角度对法律的量作了较为细致的研究。
我国学界,对法律和权利的量也是有认识的。张文显教授明确指出,“权利和义务在数量上是等值的。”? 徐显明教授用初等数学对权利与义务的量进行解释:“如果既不享有权利也不履行义务可以表示为零的话,那么权利和义务的关系就可以表示为以零为起点向相反方向延伸的数轴,权利是正数,义务是负数,正数每展长一个刻度,负数也一定展长一个刻度,而正数与负数的绝对值总是相等的。”?马新福教授以形象的比喻,对法在运行过程中量的损失作了较为细致描述,“从观念中的法到客观法,再从客观法到主观法,法的流量在不断减少。在许多领域,原来是法的奔涌的江河,到后来只剩下法的涓涓细流了。”?这些学者们对法的量的概念提出了不同的规定,对于我们研究法和权利的流失,法和权利的计量,创造了良好的基础。
二、 法官的效用函数与生产能力
(一) 法官是向社会提供“公平”与“正义”这些特殊产品的“供应商”或者说“厂商”
人们曾经理想,只要有好的法律,社会就可以达到公平,至少是可以达到在法律面前的公平。因此,以往法学的许多研究,都是从一个前提出发,摈弃其他因素,求一个纯而又纯的逻辑过程。而且,这个过程,主要是追求公平的立法的逻辑过程。甚至把立法、法官在判决时要找到的法律或者立法精神作为法学研究的主要对象。在许多著作中,这种研究,也许就是一种形式逻辑的推理过程。在这个前提下,法学或者界定法是规则,是一个社会为决定什么行动应受公共权力加以惩罚或强制执行而直接或间接地使用的一批特殊规则;或者定义法是命令,是国家的命令,主权者的命令;或者把法理解为判决,他们解释说,当法院做出判决时,真正的法才被创造出来。诚然,这样做可以在一定层面上提示法这种特殊事物的发展规律和内在的本质。
法学研究的前提常常是人们的梦想。人们曾经一次又一次地梦想法上的公平,人们也曾经以为法官能够为我们带来这种公平,给予法官很高的期望值,甚至把应然或理想的法官看作是一种精神甚至是神的化身。但实际的情况并非全部如此。
读过中外法律思想史或法制史,我们可以理解,在人类早期社会或低级社会中,并不存在现代意义的上法官,当时所有的只是一定威望,人们尊重德高望重的长者或智者作为,委托他们作为中间人或仲裁人,由他们进行民事纠纷或刑事争斗的调解与仲裁。
“司法”一词在英文里通常的表述是administration of justice,直译为“公正的实施”。意为,只有在民主的情况下,才能够公正地实施法律。在我们汉语里,“法律”以及“司法”等词汇也具有某种公平正义、无所偏袒等的意思。
英国的司法,从一开始就不是集中于国王一人之身,相反,英国的司法历来有着民主的传统,御前会议、大会议、乃至后来的议会,一直对国王进行制约的力量。英国国王自产生之日起,就受到古代习惯法的限制。在英国诺曼登陆后,英国实行的是类似中国秦始皇统一中国之前的分封制,或者是承认当时既存的集政治经济权力为一体的封建主。当时各个领主在各自的领地上进行司法活动,而涉及到国王利益的案件,则由贵族组成的御前会议审理。
在当时欧洲其他国家中,御前会议纯粹是一种封建机构,由国王直属封臣组成,其主要职能是通过司法维系、协调国王与封臣之间和封臣之间的关系。实际上,这种御前会议带有一种贵族民主的性质,在人们众目睽睽之下进行审理,才能够找到公平。御前会议成员包括王室官员、国王宠信顾问组成的小会议,即咨议会,和由全国教俗大封建主及小会议成员组成的大会议。小会议常伴君侧,大会议定期召开。
爱德华一世时,平民代表登上政治舞台,进入大会议,大会议遂演变为后来的议会。这就是英国司法独立并且能够与国王进行抗衡的现代意义上的议会和法院的前身。爱德华一世时一位法学家指出,国王“根据法律而不是个人意志来引导他的人民,并且和他的人民一样服从于法律”?。可以说,英国的司法独立,首先根基于体制的民主因素。
英美法系中的陪审团制度,实质上是由不专于法律的若干公民和法官共享审判权。陪审团分两种,一是大陪审团,负责对犯罪的调查,或对执法部门关于刑案的侦查及证据加以审查,以确定是否向法院起诉。另一种称为小陪审团,通常由所在社区十二个公民组成,其职能是审判。它要对刑事以及民事案件的被告人是否构成犯罪或民事侵权做出裁断。如果裁定无罪或不构成侵权,审判便结束。它认定有罪或侵权成立,再由法官适用法律量刑,做出最终的司法判决。这种由非法律专家担任裁断事实问题的“法官”的制度是相当独特的。
在英国1215年的《大宪章》里规定人民享有接受与自己同等人审判的权利,这里的同等人审判就是指由当事人的邻居们,或者说由相同社会地位的公民们组成的陪审团的审判。普通公民参加审判,并且在事实的判断方面享有独立于专业法官的权力,标志着民众对国家司法权的分割,标志着国家并不总是独断司法权。同时,在当地社区选择陪审员也使得为本地民众所信奉的价值准则成为制约政府以及专业法官意志的砝码。陪审团的存在对英美国家的司法程序影响极大。陪审团垄断了对事实的判断,使得那里法官、律师、检察官们分析一个案件时总是要划分为事实与法律两个方面。所谓事实问题,指的是某个事件或某种行为在这个世界上是否发生过。陪审团对司法程序的另一个影响是,审判过程和审判结果必须让没有经过法律专业训练的外行明白,以理服人,真正是“以事实为依据,以法律为准绳”,不能以法律专业高深为由垄断法律裁判。陪审团基本上是由不懂法律的外行人组成的,双方律师滔滔雄辩、唇枪舌剑,巧妙地安排策略,目的是要让那十二个外行人,从而也包括让广大的居民,了解和相信本方的主张。这和我们国家的情况正好形成鲜明的对比。
在许多情况下,我国的法官垄断了庭审的过程,在黑箱里进行判决书的制作,而目前司法运作的机制又阻塞了人们了解这种司法产品的制作的“配料”及制作过程、生产工艺的渠道,判决书简单得像宫庭秘方一样,隐藏了很多很复杂的东西,因而很难保证其产品的:“公平”。
再从英国历史上普通法和衡平法这两个体系的产生看审判权,法院和法官天生并不是独裁的产物。虽然普通法法官和衡平法法官都是专司法律裁断的国家官僚,但并不是专属于一个体系,而是属于两个相互竞争的体系。其中一个体系属于能够与国王抗衡的贵族集团,另一个体系专属于王室。两个体系都是出于各自私利的原因,竞相向社会出售其“公平”产品。
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