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法和权利是可以计量的

http://www.dffy.com 2007-10-12 7:52:41 作者:张晋元 来源:东方法眼

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  但问题是,刚才所说的都是“如果”。“如果”变成“现实”还有极长的路要走。不过,这里有一个极为简单的方法可以先行试用:学习引进英国历史上存在过的“衡平”法制。当然,笔者所说的不是原样照抄,而是有所改进创新。

  这种有中国特色的新衡平法体系的思路是这样的:社会应当以社区为基础,由一些群众自发性组织,如行业协会、学会、业主委员会等,组成社区内的人民法律咨询委员会。从某种角度说,这些组织是人们权利的代表,或者说是一定的人权的代表,或者可以认为它们更贴近于基层的人民的基础的人权。当人们在司法体系得不公平时,可以到这里来伸冤。人们在伸冤时也可以请法律专家帮助自己,向法律咨询委员会陈述自己所遭受的冤案。法律咨询委员会经过审议,发现确有法官枉法裁判的事由,有权威召集法院的主审法官来解释。而新闻媒体应当及时报道,不得对人民的呼声予以阻挠。负责审理该案的法官必须到庭,让法官从神秘的高椅上走下来,面对人民,面对良心,面对“上帝”,就证据、庭审、逻辑推理、证据的采纳、适用的法律等问题做出公开解释,将自己的审判过程重现在阳光下。

  若属法官个人的认识问题,或粗心大意,他(她)应当主动向在此冤案中的受害者赔礼道歉。在这种情况下,法官必须道歉,因为作为纠纷的当事人,受害者已经受过一次苦,得到法官不正确的判决是受到重复加害。该法官还应当当众承诺,立即回去帮助申请再审,还当事人以公道。

  若属法官水平低,能力差,法律委员会应当向法院和人大反映,在申请再审纠正错案的同时,建议法院对该法官离岗培训,或调离该岗位,或提请人大记录在案,下次不予认命。

  若发现有司法腐败、枉法裁判的嫌疑,法律咨询委员会通报有关部门提请它们进行调查。有关部门调查的结果应当向人民组成的法律咨询委员会汇报,应当向在该案中受到不公正待遇的当事人汇报。在阳光正面,相信司法腐败会得到遏制,“代理人”的道德风险问题会得到根本的解决。

  三、法的流失

  (一) 观察法与权利的运动 一部分法与权利是流失掉的

  观察运动中的法,观察当事人和法官的选择行动,可以得到法运动的三个状态,应然的法,可能的法和实际的法。应然的法,是根据特定的社会结构、社会理念而产生的法理念,或应当如何立法的思想。可能的法是对应然之法的反映,是表现为规则的法,具体开工为习惯法、制定法、判例法等。实际的法是人们在行动时实际遵从的、实际感受到的法。可以说,应然的法、可能的法和实然的法,是法存在的三种形态,也是法存在的三个层次,同时也是法运动的三个阶段。与此相应,权利也可以相应地进行划分。

  理论上讲,这三者应当是一致的。但人们都知道,这三者实际上从来没有相等过。法的运动每经过一个阶段,都会有相应的流失。法每前进一步,都会留下买路钱。流失的法,是法的实际状态与其离开上一个阶段出发点相比时的差异。由应然之法到可能之法,会产生应然之法的流失,这是立法者团体乃至个人作用的结果。从可能之法再到实然的法,会产生可能之法的流失,是当事人和法官在其法律行为的选择行动中偏离法的程度。

  根据法社会学的原理,法在社会的运行当中,存在着法的流失。根据经济学的原理,尤其是制度经济学原理,法在实际上被遵守的程度或者说状况,受到制度成本的制约。由此,我们可以做出这样的结论:法在社会运行中的实际状况,或者说实然的法,取决于法流失的程度,法流失的量。

  权利的流失也是相同的道理。法的流失,换一个角度,是人们应然权利的流失。法和权利之间存在数理统计学上的相关关系,即两者之间存在着关系数值不固定、不严格的数量依存关系。法与权利的关系,是一种正相关关系,即法的流失与权利的流失是同方向的,而且从量上来讲几乎可以是同步的。所不同的是,法表现为抽象的规则,对权利的界定与认可,权利则表现为具体利益的体现。

  (二) 法流失的原因

  法的流失,有几种原因。一是人们进行博弈的结果,比如合同法的当事人根据对各自经济利益的博弈决定是否守约以及守约的程度。在现代补偿性原则占上峰的法律原则下,经济纠纷的双方,即使完全地按照法律得到了公正的裁决,当事人一方或双方还是在以下几个方面损失了应有的权利:其一,诉讼成本。据贺卫方的研究,在一个1000万元标的诉讼中,双方为此而付出的诉讼成本合计是12.5万元,另加没有确切数字的差旅费等。42在我国南方一些经济发达的地区,甚至有人做过这样的估计,三、五十万元以下的纠纷你就想办法寻求私了吧,通过正规诉讼还不如不诉。其二,时间成本。双方均要为此付出极大的时间和精力。其三,机会成本。双方如果卷入一场诉讼,可能会失去更多的机会。

  二是由于维护权利需要付出成本。比如某人以100万元购买一套房产,需要付出政府的税收,维修费用,雇人看守的费用等,这些属交易成本或者说制度成本,属于权利的折扣。

  三是政府维护法律制度运行的成本。政府设立警察以维护社会治安,打击犯罪,设立法院系统以解释纷争,维护公正,设立行政管理系统进行综合管理,如果对这些系统的投入不足,或者是无效或低效的投入,如果这些系统的产出不足或无效、低效,就使得法在最大面积上流失。比如,有关统计和科学技术进步的国家立法,在很长时间内,在很大程度上,没有得到应有的实施,其中一个重要的原因就是,国家在立法后并没能够及时地组织人力、物力进行实施。

  四是制度或法律供应不足或供应不良,社会就会失去平衡,法和权利就会流失。一个例子是,四大国有商业银行的内部管理不能说不严密,制度不能说不繁杂,但到现在为止它们的不良资产合计已经达到18000亿元。这其中除了国家政策性贷款产生的问题外,相当多的问题出自制度没有产生实际的约束力。再有,因税负重成本高,再加上因管理水平低而管理不到位等原因,偷逃税问题,在我国也不是一个轻松的话题。比如,减轻人民税负以后的房屋出租的综合税费率为租金总额的16.55%,若以房产作投资的又向担保公司或典当行融资,要付出15-36%的年息。这样,投资者的负担就是收入总额的31.55-52.55%,这还没有包括投资人要付出的经营成本,这样高的税费及融资成本,谁能够承担得起?

  五是政府的工作不到位。其表现有三:

  其一,有关部门的不作为。追究刑事犯罪行为,在我国被专门的机关垄断,这些机关由国家拨款,有专业的人员。但在一些情况下,在公安部门积案如山,同时,有些案件还要靠当事人去破案。“丈夫被害,凶手以精神病为由被‘无罪释放’。请求法院执行附带民事赔偿,村里又出具‘当事人已死亡’的证明。这一切到底是真还是假?农妇知秀君带领全家走了上伸冤路,历时8年跟踪调查,最终将杀害丈夫的凶手送上了法庭”43。

  其二,政府有关部门自己的违法行为。在上面农妇八年寻找杀人凶手的案件中,“一个抢劫杀人凶手,竟能先是以虚假的精神病司法鉴定‘洗’掉刑事责任。又以‘已经死亡’的村委会证明试图赖掉民事责任。凶手最终是被绳之以法了,但我们在拍案称奇的时候,却诧异地发现,那张让杀人凶魔险些逃掉刑事处罚的司法鉴定却一直笼罩着神秘的面纱。不知作者行文房间地不跑题,还是有关部门对这纸鉴定的来龙去脉根本就没有在意,更没有深究。在真相大白的时候,公权机关是否应该还对这纸严重干扰司法公正的鉴定书始作俑者追究责任呢?因为它伤害的不仅是一个农妇对司法公正的信心,它更亵渎了法律的尊严,社会的正义44。

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编辑:李富金

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