试论民俗习惯的特点及运用原则　[www.dffy.com]

　　为此，这就要求法官必须具备必要的社会知识和社会经验，利用经验法则，即利用常识、常规、常情、常理，来分析判断证据与事实的真伪和价值，并作出合乎情理的事实认定和裁决。如果无视社会知识和经验的作用，“食法不化”地限于法律技术，那么作出的裁判难免与常理相悖。

　　三、民俗习惯的适用原则。

　　司法裁判的基本要求是依法办事，法官援用民俗习惯应当是严谨的，而不能简单地沿着“志善而违于法者免，志恶而合于法者诛”的思路，以民俗习惯标准完全代替法律标准，因民俗习惯而废法律。笔者认为，民俗习惯在个案中得以援用，应当遵循以下原则：

　　1、法官独立判断原则。法官独立判断原则就是要求法官在裁判案件时，对是否应当引入民俗习惯和适用何种民俗习惯等问题做出独立的判断，而不是依附、听命于他人的意志。法官对与案件相关的民俗习惯问题进行独立判断是至关重要的，这也是司法独立原则在法官裁判此类案件中的具体体现。面对种种复杂的问题，只有法官做到了独立判断，才能增强法官的责任感、使命感和荣誉感，从而投入充分的精力于案件裁判之中；才能有效克服“法庭审理是走过场”的心理，避免草率行事、敷衍塞责；才能使法官综合衡量普通人和社会的普遍观念，避免主观任性和情感偏好的不良影响，从而将正义投送到个案裁决之中。

　　2、说理性原则。对于民俗习惯的适用过程从某种程序上就是一个说理过程，将“合情合理”转化为“合法”。司法过程的说理性特征要求法官在裁判中充分阐述、表达其推理论证过程和裁判理由。裁判说理的过程实际上也是公开司法决策的过程，不仅可以让人信服地认为法官没有擅权和恣意妄为，还可以提高裁判结果的可预期性，增强裁判的说服力。道理说清楚了，案件当事人乃至于案外的人就可能会因此增加对法官的信任，进而较容易接受裁判结果。

　　3、填补法律漏洞原则。法无完法，法律无法绝对地避免的漏洞，法律之间也不可避免地可能存在的冲突，这时善良的民俗习惯乃可粉墨登场。也就是说，法官引用民俗习惯是为了填补法律漏洞或避免依法裁判可能带来的不公平后果，这也就是法官引用民俗习惯的适用范围，当然，它是有限的。如霍姆斯说：“我毫不犹豫地承认，法官的确而且必须立法，但是他们只能在原有的法律的隙缝间进行立法；他们仅限于从克分子到分子的运动。”

　　4、有利于纠纷解决原则。司法存在的依据是纠纷的存在，解决纠纷是司法的基本职能。从我国目前诸诉讼体制关于一审、二审和审判监督程序的规则看，诉讼在理论上可以持续地进行下去。但这种制度安排在客观上消减了司法裁判的权威性和既判力，为缠讼提供了方便。结果是不仅增加了诉讼当事人的诉讼成本，也增加了司法成本，浪费了司法资源。同时，法官也可能因此找到了草率裁判、敷衍塞责的借口，特别是在面临复杂疑难案件的时候。有利于纠纷解决原则，就是要求法官在裁判案件时，依据案件本身的情况，适时引入引用民俗习惯，精心分析、严谨推理、严密论证，尽可能把案件纠纷解决在当前诉讼阶段，把诉讼各方失衡的利益关系进行校正、重新分配以达到平衡。

　　1 梁治平：《民间法、习惯和习惯法.习惯法与国家法》，中国政法大学出版社1996年版，第105页。
　　2 王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社，2001年版，第55页。
　　3 《中华人民共和国物权法》第八十五条规定：法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯。
　　4 当然也例外情形，如《中华人民共和国继承法》第十二条规定：丧偶儿媳对公、婆，丧偶女婿对岳父、岳母，尽了主要赡养义务的，作为第一顺序继承人。在笔者所在地区将“丧偶儿媳对公、婆，丧偶女婿对岳父、岳母，尽了主要赡养义务”的情形概括为“跟亲闺女似的”，这时其享有继承权反而是习惯做法，理所应当。实与女儿出嫁后一般“没有”继承权相反，实是耐人寻味。
　　5 [法] 勒内·达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海译文出版社1984年版，第486页。

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