试论民俗习惯的特点及运用原则　[www.dffy.com]

　　──围绕基层法院法官的经验展开

　　我国悠久的历史、辽阔的地域和众多的人口孕育了内容各异的民俗习惯。改革开放以来，我国已经发生并正在进行着前所未有的巨变，人们的思想观念和生活习惯面临前所未有的冲击，并或被动或主动地正在进行着不同程度的重构。由于我国社会发展的不平衡性，这种历史性巨变在城市和乡村、在不同的省份地区均在面貌和深度上均呈现着各异样态。笔者所工作的地区位处经济社会比较落后的江苏北部，而江苏在全国却是发达省份。因此，笔者多年来的生活工作经验也许富有介于发达与落后之间的“中间性”与 “样本性”。正因如此，笔者不揣陋见，围绕着多年的审判经验试图展现对民俗习惯的认知，以期对方家有所补益。

　　

　　一、民俗习惯的概念与特点。

　　作为行为规范，在民间，有为数众多、种类各异的习惯与规则支配着人们的生活与交往。所谓民俗，即民间风俗，对于民俗习惯的概念，笔者认为梁治平先生的观点比谓经典，它主要是指“这样一种知识传统，它生于民间，出于习惯乃由乡民长期生活、劳作、交往和利益冲突中显现，因而具有自发性和丰富的地方色彩”，“它们可以是家族的，也可以是民族的；可能形诸文字，也可能口耳相传；它们或是人为创造，或是自然生成，相沿成习；或者有明确的规则，或者更多地表现为富有弹性的规范；其实施可能由特定的一些人负责，也可能依靠公众舆论和某种微妙的心理机制”。 1

　　我们认为，民俗习惯具有以下特点：

　　1、原生性。所谓“一方水土，一方风情”。民俗习惯不是来源于立法机关正式的立法，而是自然孕育和根植于群体中，民俗习惯大都有一定的通行范围，效力上具有一定的地域原生性。它产生于特定社会区域的群体和组织，只对该地区的全体成员有效，作用范围非常有限，有的仅适用一个民族村、镇，没有国家法律那种普遍统一的效力和权威。不同地区的民俗习惯各有差异,一个地区的民俗习惯对另一个地区没有任何约束力。正所谓“十里不同风，百里不同俗”。

　　2、非程式性。民俗习惯以朴实、方便、合理、易操作的行为模式规范人们做什么、如何做，实体内容与程序内容混杂。它不像法律那般硬性、周延，与制定法相比缺少理性、严密的科学色彩，大多没有严格的正式程序手段可供遵循。它飘忽在人们的举止言谈中，人人都不知道民俗习惯存在哪里，但人人都会遵守它。似乎很随意，却一切尽在不言中，一切不言自明。

　　3、内容的生活性。民俗习惯紧紧围绕着民族的生产、生活中的日常事务、婚丧嫁娶、节日喜庆，并且多偏重于对财产、婚姻家庭等的保护，其内容大多朴实、简洁、方便易操作。

　　4、效用的内控性。民俗习惯是长期的社会生活逐渐形成，有些是通过共同议定和约定而成的，没有外部强制力量的干预和敦促。它的产生源于人们的社会需要，其运作主要通过口头、行为、心理进行传播和传承，靠的是一种情感、良心的心理认同和价值利益取向的共同性及社会舆论压力。民俗习惯的运行没有外在强制力的保障，主要靠相关主体对该规则的普遍认可。

　　二、引用民俗习惯的理由

　　在新中国成立之前，我国素有以民俗习惯作为裁判依据的传统和立法例。封建社会“出礼入刑”即是一反证，民国时期“民法”第1条规定：“民事，法律所未规定者，依习惯，无习惯者，依法理”，此规定至今在台湾地区的“民法”依旧沿用。台湾地区“民法使用甚多带有价值、不确定的规范性概念，如公共秩序及善良风俗”2，但大陆的《民法通则》对习惯是否可以作为民法的渊源没有规定，习惯未能取得正式法源地位，虽然有法官在裁判过程中有选择性地适用了一些民俗习惯，但这些民俗习惯都是披着法条的“罩衫”而出现的。直至《物权法》的制定通过，习惯方才名正言顺地成为法源，从幕后走向台前。3

　　多年来的审判实践使得笔者这样的一种观点深植内心：在遇到当地民俗与法律不兼容、特别是相背时，在民俗面前，有些民事行为能做不能说，官司打到法院，在裁决中能调不能判，总觉得运用民俗下判，底气不足。虽然有时运用民俗习惯直接判决后社会效果会很好，可以真正做到案结事了、胜败皆服；但是经过法院裁决程序，至少要运用调解结案的方式避免与法律规定的直接碰撞。这种观念与做法可以具体到两种最为典型民俗习惯。

　　第一，继承问题。在农村，因为女儿出嫁之后随夫居住，要照料公婆，根本没有足够的时间和精力照料父母，所以习惯上“嫁出的女儿泼出的水”，出嫁女儿不能继承父母的遗产；在城市，一般情况下，女儿也只是象征性地继承一些财产，很少有和哥弟计较平等继承的做法。但我国法律规定女儿的继承权是与儿子同样的，媳妇却没有继承权。4在赡养问题上则存在另外一个问题，“女儿是父母贴心的小棉袄”，对父母的精神赡养一般远比哥弟多，在哥弟物质赡养不妥贴时，女儿则会设法弥补之。《中华人民共和国婚姻法》第二十一条规定：子女不履行赡养义务时，无劳动能力的或生活困难的父母，有要求子女付给赡养费的权利。《中华人民共和国老年人权益保障法》第十一条第三款规定：赡养人的配偶应当协助赡养人履行赡养义务。但是多年来，这样的赡养案件判决后，子女（绝大部分是儿子）会按照判决履行，有近乎一半的比例的儿子总是或多或少的打折扣，另外有近一半的情形则是儿子在乡邻的注视下，回归孝顺美德，做得比较好。相比较而言，《婚姻法》与《继承法》的规定在实际生活中都遭遇不同程度的消解，其引导作用与规范作用发挥的功用显然是不同的。

　　另外一种是“事实婚姻”问题。事实婚姻大量的存在农村和城市中，婚姻双方多是再婚的中老年人。他们未办理结婚登记手续的理由主要是心里觉得不太好意思办得“正正规规，红红火火的”，其次是觉得没必要，有什么问题信仰自行解决。显然，他们的内心思想受到了民俗习惯的影响。据笔者分析，这些自己认为又“结婚”的中老年人因为年龄问题，不想或无法再生育，基本不涉及计划生育问题，因此政府是放任自流。而我国婚姻立法对事实婚姻的态度明显的有一个变化的过程：由承认到不承认。鉴于民众文化水平和法律意识较低的实际情况，我国在1950年婚姻法推行结婚登记制度后，很长一个时期内，一直同时承认未办理登记手续的“事实婚姻”的效力。1994年2月1日以后，现行婚姻登记制度彻底否定了民间社会规范和习惯的正当性，不再承认事实婚姻的存在。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第一条规定：当事人起诉请求解除同居关系的，人民法院不予受理。然而，这种不承认却一直没有得到民众的理解，在司法领域做表现为法律与民间社会规范及道德发生频繁的冲突。在司法实践中，彩礼、“离婚”、继承和赡养等有关建立在事实婚姻基础上各式纠纷，当事人的初衷与行为常常出现合乎民俗习惯而不合法。如果一味地按法律规定进行判决，则该判决相至是法院工作的权威难免要受到怀疑。因此，尽管案件审判结果是公正的，虽然定纷却未止争，甚至常常引发当事人的缠诉上访。

　　实如勒内·达维德所说：“中国人一般是在不用法的情况下生活的”，“中国人解决争端首先必须考虑‘情’，其次是‘礼’，最后是‘理’，只有最后才诉诸法”，5这是中国人的特性。另一方面，我国法治的不发达、立法水平的相对低下，但中国依然是个有秩序了国度，对于秩序的维护，民俗习惯功不可没，他们甚至可以在法律的触角所无法企及的领域规范着人们的行为。作为法官理应对民众的这种需求有所回应，对民俗习惯给予合理的尊重。在坚持依法办事，保证法律规则实现的前提下，保持司法的开放性，尽力使裁判符合公认的民俗习惯，使裁判结果更接近公众的期望，从获得更多的社会认同。

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