国际私法上法律规避性质和效力的分歧和评价　[www.dffy.com]

　　2、关于规避内国法的效力。各国为了维护本国法律秩序的稳定，以及捍卫本国法律的威严，普遍把规避本国法的行为视为无效。11世界上绝大多数国家都明确否定当事人规避内国法律的效力，这主要是因为任何一个主权国家绝不容许本国法律悖当事人规避而成为虚设。如瑞士法规定:“禁止通过在国外缔结婚姻来规避瑞士婚姻法。”

　　但是如前所述，很多英美法系的国家根本就不承认法律规避，所以也不存在规避内国法效力的问题。

　　我国对法律规避的效力并未做出明确的规定法律规避的效力。唯一可以参照的是最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第194条明确规定：“当事人规避我国强行性或禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法的效力。”《民法典草案》第九编第61条第2款也只规定了在境外结婚的当事人不得规避我国强制性或禁止性的法律规定，同样没有规定是否禁止当事人规避外国法律。由此可见我国对规避内国法采取的是无效的态度。但是对于规避外国法的效力问题，我国目前存在以下观点：

　　1 、我国不少国际私法学者认为，对当事人规避外国法的问题，应当根据个案的具体情况区别对待，即：如果当事人规避外国法中正当的、合理的规定，应该认为规避行为无效，并予以禁止;反之，如果当事人规避外国法中的反动的、不合理的规定；则应当认定规避行为有效，而不应禁止该规避行为。12

　　2 、还有一些学者认为，只要当事人规避的法律是本应适用的强行法或禁止性规定，则不论其是实体法还是冲突法，也不论是内国发还是外国法，都构成法律规避，并应认定这种行为无效。13

　　3 有学者认为，凡规避非特定外国法的行为，原则上不作审查，应视为有效。但我国与当事人本国签订或者共同参加了有关国际私法条约或者按照互惠原则，或者经有关当事人请求且该规避行为在被规避的外国法中也被限制或禁止的，人民法院可以对其是否规避外国法中其他缔约国法律或有关外国法律进行审查并裁定其无效。14

　　笔者认为：

　　首先，针对具体问题具体分析说。关于外国法不合理的不适当的规定，对于这种不合理不适当显然是从法院地国标准出发来认定的，从一国国内法的角度来评判他国的法律规定，显然是违背主权原则的，但是如果依照准据法所属国的规定来判断是否合理，这又给法院带来外国法查明上的困难，而且由于各国国情不同，也不能做出恰当的评价，如有些国家禁止离婚，有些国家禁止离婚，有些国家只承认宗教仪式的婚姻；即使各国法都有禁止近亲结婚的规定，却对近亲结婚的规定，却对近亲结婚范围规定有所不同。显然，根据具体问题分析说很难判断上述诸种复杂情况的合理正当与否。因此无论从理论还是实践上，第一种观点都不能采纳。

　　其次，针对规避外国法一概无效。国际私法的发展要求国与国之间摒除歧视，而对于规避外国法的区别对待显然违背了这种非歧视的原则，但是同时国际私法还要求保护弱方当事人的利益，如果当事人规避外国法的行为是合理的（即该外国法的此项规定是不合理的不正当的），当然这里的不合理不正当是在国际背景下而认为的是普遍的基本的，如果一概的认为无效，显然不能很好的体现保护弱方当事人的利益。这是国际私法的基本原则。

　　第三，第一和第二种观点都不能很好的贯彻国际私法的基本原则，而第三种观点很好的照顾到了前两个不足的地方，并且体现了国际私法的国际协调和合作原则。应当事人请求或者根据本国签订或共同参加的国际私法条约，或依照互惠原则，这给有需要的当事人带来了方便，也有助于法院处理此类问题。只有这样才能公正合理的解决国际私法上法律规避问题，加强国际间的合作，有助于涉外民商事关系的协调发展。这样既体现了国家之间的平等与合作原则，又可以切实的保护弱方当事人的利益，真正关注当事人的利益，又不会给法院增加额外查明外国法的负担，无论从理论上还是实践上都是可行的。

　　第四、规避外国法与规避内国法毕竟是不同的，但是考虑当事人的利益是相通的，因为只有当事人才能真正对于规避行为给予评价，对于规避内国法的行为，基于一国的主权显然不能认可它的效力，但是对于规避外国法，我们必须深入法条，仔细分析才能做出评判，这对法官素质与工作强度都提出了高要求，如果换个角度从当事人角度来分析，尊重它的权利，如果一方当事人请求，我们当然予以尊重，如果他没有请求，我们武断的认为其无效，有时是对他权益的损害，当然我国负条约义务的，互惠原则的除外。

　　（作者单位：江苏省涟水县人民法院）

　　1 参见李双元主编：《国际私法学》[M]，北京大学出版社2000版，第235-236页。
　　2李双元、金彭年、张茂、欧永福著：《中国国际私法通论》[M]（第二版），北京：法律出版社，2003年版，189页。
　　3 参见韩德培：《国际私法新论》[M]
　　4 戴小东：《对国际私法上法律规避性质和效力的重新认识》[J]，辽宁工程技术大学学报（社会科学版），2005年1月第1期。
　　5 牛津法律大辞典[M].北京：光敏日报出版社，1998，912.
　　6 孙健：《对国际私法中法律规避问题的探讨》[J]，载于《河北法学》2003年第2期第85页。
　　7 韩德培：《国际私法修订本》[M]，武汉：武汉大学出版社，1989年版。
　　8 马瑞丽：《国际私法中的法律规避问题探析》[J]，载于《河南司法警官职业学院学报》，2005年9月第3期第53页。
　　9 肖永平：《中国冲突法问题研究》[M],武汉：武汉大学出版社。
　　10 郭丽红：《论规避外国法的效力》[J]，甘肃政法学院学报，1998年第2期。
　　11 王霞：《对国际私法中法律规避问题的一点理解》[J]，载于《社科纵横》，2006年1月第1期第84页。
　　12 章尚锦.国际私法[M].北京：中国人民大学出版社，1992.76.刘振江、张仲伯、袁成弟：国际私法教程[M]，兰州：兰州大学出版社，1988.140. 赵相林：国际私法[M]，北京：中国政法大学出版社，2000.153.
　　13 肖永平：《肖永平冲突法》[M]，武汉：武汉大学出版社，2002.120.
　　14 孙建：《对国际私法中法律规避问题的探讨》[J]，载于《河北法学》，2003年3月第2期。

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