国际私法上法律规避性质和效力的分歧和评价　[www.dffy.com]

　　一、国际私法中法律规避制度概述

　　（一）法律规避的概念及历史起源

　　法律规避这一国际私法上的重要制度源于1878年法国最高法院对鲍富来蒙诉比贝斯柯一案的判决。在该案中法国王子鲍富来蒙的王妃原系比利时人，因与王子结婚而取得法国国籍，后因夫妻不合而别居。由于1884年以前的法国法禁止离婚，王妃为了达到与王子离婚的而与罗马尼亚王子结婚的目的，只身前往允许离婚的德国并归化为德国人，并于取得德国国籍的次日，即在德国法院提出与法国王子离婚的诉讼请求并获得离婚判决。随后在德国柏林与比贝斯柯王子结婚。婚后她以德国人的身份回到法国。鲍富来蒙王子在法国法院提起诉讼，要求法院判决上述离婚与再婚均属无效。法国法院认为，虽然离婚应适用当事人的本国法，但王妃取得德国国籍的目的显然是为了逃避法国法关于禁止离婚的规定，所以离婚判决是借法律规避行为取得的，应属于无效，其后的再婚也当然无效。1 这是国际私法上关于法律规避的经典案例，其后，各国开始逐渐关注和研究法律规避制度。目前，关于法律规避的概念有不同的种类，通常我们认为法律规避（evasion of law）,又称“诈欺规避”（fraude a la loi ,Gesetzesumgehung, fraudulent evasion of law）,或称“欺诈设立连接点”（fraudulent creation of points of contract）;中国台湾学者也有称之为“选法欺诈”、“窍法舞弊”的，是指在涉外民事领域，当事人为利用某一冲突规范，故意制造某种连结因素，以避开本应适用的准据法，并获得对自己有利的法律的适用的逃法行为。2

　　（一）法律规避在国际私法中的性质

　　关于法律规避在国际私法上的性质目前学界认为主要分为传统观点和新观点。

　　1 传统观点。法律规避是欺诈行为、逃法行为、违法行为。3

　　2 新观点。这种新观点是对传统观点提出的挑战，目前有相当一部分学者支持这种观点。此种观点认为法律规避是一种非欺诈行为、合法性行为、择法行为.4

　　笔者认为：

　　首先，传统观点的逻辑存在问题。根据“欺诈使一切归于无效”，也就是说法律规避是无效的，但是实际上部分法律规避行为是发生效力的。何谓欺诈行为，尽管我们定义法律规避最普遍使用的就是欺诈，但是欺诈行为必须是目的和手段都是违法的5 ，而法律规避显然不是，是当事人通过改变连接点的方式，这种方式显然不属于欺诈行为，但是这并不否认当事人有规避法律的故意，显然这不属于欺诈行为。

　　其次，法律规避也不属于逃法行为，我们所说的逃法行为是指单一法域下的逃避法律的行为，法律规避是并不是逃避法律控制，而是转而接受其他法律的控制，因此从根本上说是不存在逃法行为的。

　　第三，法律规避并不构成违法。探讨和界定违法行为是十分谨慎的，违法行为是指违反法律规定对国家社会的利益造成危害的行为。法律规避显然不是在一个国家内部探讨的，是伴随着国际民商事交往的不断深入而发展的，这也是国际私法迅速发展的原因，而规避法律有时不仅不会对国家和社会利益产生危害，反而还有利于国家和社会。德国学者萨维尼（Savigny）等人却坚决反对将法律规避行为视为违法行为，甚至认为如果将法律规避视为违法行为的话，那将使不公平的法律不能废除，这不但妨碍了法律的进步，甚至有碍于经济与社会的进步。6对于规避本国强行法的行为，可以用公共秩序保留制度对其进行排除，所以一概而论的将法律规避界定为违法行为是不合适的。

　　第四，但是关于法律规避是否属于间接择法行为，目前虽然学界有很多学者支持这一观点，笔者认为，仍需探讨，其一、选择法律的权利能否属于当事人，选择法律一向是属于国家的，有的学者指出随着意思自治原则的发展国家选择法律的地位发生动摇，事实上，我们必须注意到意思自治原则在发展的同时也越来越受到限制，不能因为意思自治而将法律选择的主体扩大为国家和自然人，这显然是不恰当的，目前是最密切联系原则的影响在扩大意思自治的限制则来自多种方面。其二、意思自治原则所选择的法律一般认为是实体法，而法律规避所规避的法律到底是仅指实体法还是及包括实体法还包括冲突法，，目前仍在争论中，而关于意思自治所选择的法律是实体法这个问题上争论很少，所以这种间接择法的界定是不准确的。其三，意思自治原则只适用与合同法领域，而法律规避不仅仅发生在合同法领域，在婚姻发等等领域都出现，我们当然不能套用意思自治将其认定为当事人的间接择法行为。

　　三、法律规避的效力

　　按照性质决定效力的理论，对于法律规避行为是否有效的问题，各国在立法、理论和实践中存在严重的分歧。有些国家认为法律规避有效；在禁止或限制法律规避的国家中，这些国家均明确否定当事人规避内国法律的效力。而对规避外国法的效力，有些国家认为无效，其他的国家则未做出规定。

　　从总体上看，大陆法系国家普遍认为，法律规避是一种欺骗行为，根据“欺诈使一切归于无效”的原则，在发生法律规避的情况下，就应当排除当事人希望适用的法律，而适用本应适用的法律。所谓“欺诈使一切归于无效”就是法律规避行为应被否定其效力的理论根据。法国学者巴迪福认为，规避法律的行为损害了冲突规范及其指定的准据法的威信，本质上是一种欺诈行为，只要不存在其他相反的解释，就不应当承认其法律效力。此外，法国等大陆法系国家的司法实践也严格遵循规避法律无效的规定。英美法系的国家的一些学者也认为，既然冲突规范给予当事人选择法律的可能，则当事人为了达到自己的某种目的而选择某一国家的法律时，就不应归咎于当事人；如果要防止冲突规范被人利用，就应该由立法者在冲突规范中有所规定。因而在英美法系国家，法院一般不承认法律规避问题。因为英美法院如果不让内国法为当事人所规避，它们可以通过其他方法，如对冲突规范做出某种解释，以排除外国法的适用，从而达到同一目的。7

　　对于法律规避的效力，具体分为两类进行阐述：

　　1、关于规避外国法的效力。主要存在三种观点。一种是主张规避外国法有效，另一种是主张规避外国法无效，第三种是主张规避外国法是否有效的问题予以回避。萨维尼等学者认为，国际私法上的法律规避与国内实体法上的法律规避是两回事。他们认为既然双边冲突规范承认可以适用内国法，也可以适用外国法，那么内国人为使依内国实体法不能成立此种法律关系的外国，设立一个连接点，使它得以成立，这并未逾越冲突规范所容许的范围，因而不能将其视为违法行为。但是这种观点受到越来越多的批评，其主要理由是：如果承认法律规避的效力，必然造成法律关系的不稳定，影响整个社会的安定，因此有的学者指出了相对无效的主张，即规避内国法无效，规避外国法有效，法国法院在1922年审理佛莱案时就采取了这种立场。8第二种观点，如前所述就是大陆法系国家的一般观点，只要当事人规避的法律是本应适用的强行法或禁止性的规定，那么，他规避外国法的行为就可以构成法律规避，并应认定其行为无效。一些国家的立法也持这种主张。例如，《阿根廷民法典》第1208条规定:“在阿根廷缔结的规避外国法的契约无效。”又如1979年《美洲国家间关于国际私法通则的条约》第6条均做出了当事人规避外国法的行为无效的规定。第三种观点，对规避外国法是否有效的问题予以回避。这种现象存在的原因可能是：(1)当事人规避外国法，对内国一般不会造成危害。有时还会起到限制外国法的作·用，并且可能扩大内国法的适用范围，有利于维护内国的主权和利益。（2）对规避外国法的认定相当困难，不仅增加了法院的工作量，而且往往无法判断当事人法律规避行为是否存在主观故意。此外，还经常涉及举证责任、外国法的查明等一系列程序问题，法院难以也不愿担此重任。（3）一系列国家对法律规避一般不加以限制，如英美法系一些国家在本国法律被规避时并不认为该举动不适于法，那么内国法院也就没有必要加以限制。9绝大多数国家目前采取的是这种方式，因为各国限制或禁止规避本国法而造成适用外国法的后果，达到限制适用外国法的目的，而当事人规避外国法的行为本身就是限制适用外国法，当事人的行为与立法者的本意不谋而合。10对规避外国法是否有效的问题不做出明确规定。

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