关于未出生者权益保护之法律思考　[www.dffy.com]

　　某市下辖某镇的离异村民张某（女），与离异村民薛某（男）结成二次婚姻，两人分别带一子一女，婚后在违背计划生育政策的情况下，张某怀孕，当地计生委在得知情况后将怀有8个月身孕的张某强行带到该市第五医院进行强制引产，张某不从，遂从第五医院坠楼自杀身亡。

　　对于此案检法两院陷入两难境地，实难裁决。如果支持张某，判决计生委强制引产行为败诉，则会使计划生育政策在以后很难实行。如果支持计生委，则在当今人权理念日益深入人心的社会环境下，也很难为人所接受。

　　对于诸如此类的社会现实，笔者陷入沉痛的思考之中。对未出生者（即孕育于母体之内，自受孕时起，至出生时止的人的前期生命形态）的权益保护一直都与母体的自由堕胎权和我国的计划生育政策相抵触。母体作为一个自然人，与其他人一样，有自由支配自己身体的权利。正如英国哲学家约翰·密尔所言：“每个人都是其自身健康的适当监护者，不论是身体的健康，或者是智力的健康，或者是精神的健康”。同时由于现实生活中并非所有母体怀孕都是其本身意愿，例如不当妊娠，暴力性侵害所致妇女怀孕等。绝对的保护未出生者的权益无疑会损害母体的自由权，无限地强调母体的自由无疑会导致未出生者权益得不到保障。此外，由于我国人口众多的现实，国家实行计划生育政策。这两种矛盾在一定程度上成为我国在此问题上立法滞后的重要原因。

　　笔者对此矛盾进行权衡利弊，斟酌损益之后，提出本文的成形说理论，以求适应现实社会的需要。所谓成形说理论，笔者在生物学，医学和法学方面对胎儿的含义加以区分。传统生物学理论认为胎儿为“一切脊椎动物，尤其是哺乳动物的未出生的幼儿。生物学家又人为的把受精卵的早期发育称为胚胎期，胚胎期终止于胚胎的外形开始表现的与该物种的新生儿相似时。以后直至出生为胎儿期”。医学界对胎儿期的解释更加准确、详细。医学辞典中记述，胎儿期通常在人是指妊娠第2个月（8周以后）。人的胎儿，经过8周，除中枢神经系统外几乎所有的器官大体都已形成。以后直至第12周到16周，基本可区别出个体间的差异。

　　笔者认为对胎儿进行定义应以生物学和医学理论为依据，以现代医事科学技术手段为标准，将妊娠后8周至12周这一时间段作为胎儿区别于胚胎的起始临界点，至出生前的最后时刻为胎儿期。笔者以8至12周这一时间段为起始点，是因为幼体发育快慢有别，且一般幼体在8周内，仅为初步成形，要等到几周以后，中枢神经系统才能发育完成。在这一时间段，依靠现代医事科学技术手段，完全有能力检测出幼体的发育情况。

　　首先，笔者以未出生者是否以活体出生为标准，分别论述侵权损害赔偿的解决方式。当未出生者在母体内遭到外界意外之伤害，以活体出生后为残障者，其请求权主体当然为出生后的幼儿，其权利能力溯及的至胎儿期的初始阶段。其请求权可由其父母或其他监护人代为行使。此种侵权的发生可分为两种情形：一是在受精体期间所遭受之损害，二是在胎儿期遭受之损害。后者可直接基于权利能力的主体身份享有损害赔偿请求权。对于前者，由于其并未成为完全意义上的可期待之自然人，尚未享有权利能力，因此受害者并不能直接以权利能力主体身份享有请求权。对于此种情况，笔者认为，侵权行为的发生并不需要与损害结果在时间上具有一致性，由于未出生者在母体内不断的生长和发育，在早期受到的侵害可能会直接作为阻碍其生长发育的原因，以致出生后为残障，有这一因果关系的存在，时间上可以为延续，而不必强求同一性。因此，受害者虽不能直接以权利主体身份行使请求权，但却可以侵权所导致其生长发育受阻碍事由，于其进入胎儿期后行使请求权。

　　至于未出生者在母体内受到侵害，于出生时为死体的情况在实务中多有出现。损害的发生必然导致赔偿，而赔偿不过是一种消极的补救。王泽鉴先生在其侵权行为法论著中提到，侵权行为法的机能在历史发展中迭经变迁，到如今主要可分为预防损害和填补损害。笔者认为预防损害是一种积极的更胜于填补损害（赔偿）的救济方式。填补损害只是消极的、被动的解决途径，是基于公平正义的理念，使被害人的损害能获得实质、完整、迅速的填补。因侵权所受损害以活体出生的残障幼儿，为其只能作为弱势者生存于社会，对其权益进行补救实属自然。但以死体出生的幼儿，因其生存主体已消失，如何界定损害赔偿呢？

　　笔者认为，仍要以成形期为界分前后两个阶段讨论。关于成形后即本文所称胎儿期遭受侵害以致出生后为死体的请求权，笔者认为胎儿本身的请求权归于消灭，为其生存主体已消失，权利救济的法律对象已不存在，如再赋予其请求权已无实际意义。但这并非意味着侵权人可以免除其侵权行为的法律责任，孕育胎儿的母亲，可以两种请求权提请赔偿：第一，生儿育女系为母体生育权的体现，而在此过程中因为外界的侵害事由，使得母体此项权利受到损害，因此，母体可以生育权受到损害为由提请损害赔偿。第二，作为权利能力主体的胎儿，在法律上可以拟制为可期待之人，现代生物学，医学认为“胎儿不是一个孤立的生命体，而是积极的、敏锐的人类，他们具有感觉、理解、学习能力等奇特的潜能。”母体当然会付出百般呵护的心血，对其健康出生的未来子女还有无限期待的喜悦。而由于外界侵权致胎儿死亡的结果，母体的精神定有巨大的创痛。赋予母体基于丧子的精神损害赔偿请求权，于情于法都有理可据。

　　关于未出生者在成形前遭受损害以致出生后为死体或者以胎血等形式归于流产的，笔者认为同样不能赋予其请求权主体资格，为其刚处于生命发育的初期，甚至于刚刚形成受精卵，就其本身来说并没有形成一定的生命体，也不具有像胎儿一样的微妙的感知能力。如果在此时要求侵权人承担致使胎儿死亡的法律责任，不免过于苛刻。但对于母体的请求权仍应予以保护，此种情况下，母体仍享有两项请求权：一为生育权受阻碍的损害赔偿请求权。二为母体的健康权受到侵害的赔偿请求权。当未出生者进入胎儿期时，由于其基本形态已发育完全，形成了一个独立于母体的生命体，作为独立的权利主体，理应从母体的身体机能中分离出来。而于未成形前，受精体仍与母体融为一体，自然应归入母体身体机能的一部分，从而以此提请请求权。

　　笔者以上所谈及的未出生者侵权理论，可对社会现实中母体的自由堕胎权以及我国的计划生育政策与未出生者权益保护起到适当调解之作用。

　　笔者认为在对母体的自由堕胎权进行限制的同时，也要给予其一定的补救机会，在妊娠开始至胎儿成形前，母体可享有堕胎权，但未出生者一旦进入胎儿期则绝对禁止自由堕胎，理论依据可参见前文对未出生者侵权行为地论述。其实堕胎也是一种侵权，只不过是由母体实施。对于母体明知未出生者已进入胎儿期而仍堕胎者，则属刑法调整的范围，法律对此应作具体规定，如瑞士、加拿大就直接规定有堕胎罪。又如1973年，美国最高法院裁定了一项有关妇女堕胎合法化的判决，此项裁定在当时曾被美国社会广泛称赞为具有划时代意义的法案，它规定妇女在怀孕期头3个月内在宪法上拥有自由堕胎的权利，但在3个月后则禁止自由堕胎。此项裁定与本文观点可相为佐证。

　　关于计划生育政策。笔者认为一旦进入胎儿期则绝对要保护胎儿的生命权益，此权益可以对抗一切事由。对于违背计划生育政策，故意隐瞒妊娠事实，逃避计生委对育龄妇女的体检，以期进入胎儿期从而享有对抗计划生育政策的法律依据的情况，实为各级行政机关的职责，具体解决方法笔者在此不再赘述。

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