以上我们只是从理论上说明了区分结婚形式要件和实质要件的原因,而在那些不作如此区分的国家,它们往往规定形式要件和实质要件统一适用婚姻缔结地法。
(二) 婚姻成立法律适用的主要制度
各国关于婚姻成立要件规定的不同,可能导致婚姻成立的法律冲突,由此可见,对涉外婚姻适用何国法律至关重要。以有关国家在调整涉外婚姻时是否区分实质要件和形式要件并分别适用不同法律为标准,婚姻成立的法律适用主要有以下两种制度:
1、区别制
由上文区分形式要件与实质要件的原因可知,结婚的实质要件和形式要件所涉及的问题的性质不相同,它们在内涵上存在差异,所以在法律适用方面的宽严度是不同的。一般而言,各国对结婚实质要件的法律适用往往是从严把握,而对结婚形式要件的法律适用往往采取宽松的态度。
需要特别指出的是,各国对实质要件的规定不尽一致,但综合起来有如下几种禁止性规定:其一,有配偶的不得再结婚。这是现代社会除伊斯兰教国家外各国普遍实行的原则;其二,禁止一定范围内血亲结婚。直系血亲间的禁止结婚是各国立法是通例,旁系血亲间的禁婚则因各国风俗和习惯的不同而宽严不一;其三,禁止某些疾病患者结婚。如先天性痴呆、精神耗弱等,有的国家甚至还规定有生理缺陷而不能为性行为者禁止结婚;其四,监护关系间禁止结婚。但有个别国家又规定如监护人的父母以遗嘱或其他文书形式同意他们之间的婚姻时,不在此限。此外,还有一些国家规定相奸者不得结婚、离婚女子非经法定期限不得再婚等。
由此可见,如果统一适用一个法律,只会给结婚带来更大的障碍。因此,在解决婚姻成立的法律冲突时,应对实质要件和形式要件适用不同的法律,这就是所谓的区别制。
(1) 婚姻成立实质要件的法律适用,主要有“适用缔结地法”、“适用属人法”和“混合制度”等主张。
其一,主张适用婚姻缔结地法的国家主要认为婚姻关系是一种契约关系,既然财产性质的契约关系成立的实质要件也可以受“场所支配行为”原则的制约而适用缔约地法,那么婚姻这种人身关系的契约,其成立的实质要件也应受婚姻缔结地法的支配。
其二,在一般情况下,当事人与其国籍国或住所所在地国有着较为固定的联系,适用当事人属人法对当事人来说也比较合理。主张适用当事人属人法的国家中,又分适用当事人的本国法和适用当事人住所地法两类。前者如法国、比利时、荷兰、意大利、日本等,后者如英国。
其三,“混合制度”有以婚姻缔结地法为主兼采当事人住所地法或本国法,或以当事人住所地法或本国法为主兼采婚姻举行地法作选择或重叠适用。如1987年瑞士国际私法就是以缔结地法为主,当事人住所地法或本国法为辅。1902年的《婚姻法律冲突公约》也采取混合制度,只是它是以当事人的本国法为主,兼采举行地法。
单纯的依缔结地法或属人法都有不可避免的弊端。单纯采取缔结地法,会助长在结婚问题上法律规避现象的发生。况且不顾当事人属人法的规定,就不能反映结婚双方在习俗、信仰、伦理道德等方面的传统。单纯采取当事人属人法,其有关规定有可能与婚姻缔结地公共秩序相抵触,从而增加结婚的障碍和困难。如果当事人早已离开其国籍国或住所国,却仍要使他们受到其属人法所规定的结婚条件的束缚,是不合理的。而且双方当事人的属人法有不同规定时,还需要确定适用丈夫的属人法还是并行适用双方各自的属人法,这使得准据法的确定更加复杂。美国学者凯弗斯就主张灵活地理解和适用传统的冲突规则,对它加以分析,从而赋予其特征生命,以便适用起来更切合实际情况iv。因此,在实践中,许多国家是在一定条件下兼采“缔结地法”和“属人法”,即婚姻实质要件法律适用的“混合制度”。
(2) 对婚姻成立形式要件的法律适用,一般适用婚姻缔结地法或选择适用属人法或行为地法。
婚姻成立的形式要件是结婚这一法律行为得以成立或发生法律效力,并确定双方当事人意思表示所必须遵循的方式。法律行为方式适用的法律依“场所支配行为”原则确定,是法则区别说时期就创立的一项古老的原则,沿用至今,已为各国学说和立法普遍承认和采用。大多数国家本着“场所支配行为”原则,主张婚姻成立的形式要件适用婚姻缔结地,即婚姻在哪个国家举行,其方式就按哪个国家的法律办理。当今世界内外国交往频繁,内国人在外国结婚或外国人在内国结婚的情形日益增多,为求便利,以婚姻缔结地法为婚姻成立形式要件准据法是大势所趋。
一般说来,根据婚姻缔结地法规定的方式所缔结的婚姻,在大多数国家都有效。但是,将婚姻缔结地法作为结婚方式的唯一准据法,容易导致法律规避现象的产生,有时也可能不利于婚姻的成立及跛脚婚姻的产生。有鉴于此,许多国家纷纷放弃原来单一极端的作法,将婚姻缔结地法和当事人属人法揉合起来,或选择适用,或重叠适用,这样不但能避免“跛脚婚姻”的产生,而且在某些场合以当事人属人法确定婚姻缔结方式是更为合理的。如婚姻缔结地的偶然性使缔结地法与当事人及其法律关系没有实际联系或仅有松散的联系;或当事人的属人法规定了不同于婚姻缔结地法的某种特殊婚姻缔结方式,而当事人的婚姻主要是在其本国或住所地国发生法律效果时,当事人属人法的适用就显得特别重要。根据有关国家的最新立法,我们可以看出,在结婚形式要件问题上已形成兼顾婚姻举行地法和当事人属人法的趋势。这种立法精神反映在近来的一些阿拉伯国家的法律中。如于1977年生效的约旦王国国际私法第13条规定,外国人与外国人、外国人与约旦人之间的婚姻,如果在形式要件方面符合婚姻缔结地法,或者符合婚姻当事人各自的本国法,均应认为有效。
2、同一制
即不区分结婚的实质要件和形式要件,采取相同冲突原则解决婚姻成立的法律冲突。涉外婚姻成立及其效力的最古老的法律适用原则是依婚姻举行地法,即婚姻缔结地法。该原则可追溯到法则区别说时代。法则区别说认为,发生法律行为时,不管是行为的实质问题还是方式问题,都以行为地法为准。因此,采同一制的国家一般来说都是主张适用婚姻举行地法,即:在婚姻举行地有效的婚姻在任何国家都有效,在婚姻举行地无效的婚姻在任何国家都无效。我国对婚姻成立的要件也不分实质要件和形式要件,一律适用婚姻举行地法。我国《民法通则》第147条规定:“中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律”。美国和许多拉丁美洲国家在解决婚姻成立及效力法律冲突时,也适用婚姻举行地法。
同一制简便易行,方便婚姻当事人,而且由于同一制不区分实质要件和形式要件,对婚姻成立只适用一个法律,因而避免了因有关国家对婚姻成立的实质要件和形式要件的划分不同而产生的识别冲突v。但是,同一制容易让当事人规避本国法或住所地法的强制性或禁止性规定,到那些没有这些规定的国家去结婚,从而产生跛脚婚姻。因此,在规范婚姻成立的要件和效力均适用婚姻缔结地法的同时,应为防止这种制度的缺点作出明确的规定。海牙国际私法会议于1980年10月25日通过的《海牙结婚仪式和承认婚姻有效公约》就是在总结这些实践经验的基础上形成的。该公约第2条和第3条都是关于婚姻成立要件法律适用的规定。第2条规定,婚姻的形式要件依婚姻仪式举行地国家的法律。第3条规定,缔结婚姻要求配偶双方符合婚姻举行地国国内法的实质要件,并且配偶一方具有该国国籍或在该国设有惯常居所;或者配偶各自符合婚礼举行地国家法律选择规则所规定的国内法的实质要件。该公约对涉外婚姻成立的形式要件和实质要件都适用婚姻举行地法,并要求配偶一方具有该国国籍或在该国设有惯常居所,这就防止了婚姻当事人规避本国法或住所地法的禁止性规定。
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