三、涉外离婚的法律适用
（一）协议离婚与诉讼离婚
离婚（divorce）是对已经存在的合法婚姻的废止，也就是解除男女双方由结婚而产生的权利与义务的法律行为。可见，离婚仅仅是男女双方婚姻关系的解除，是单独之诉，而因离婚引起的有关的财产分割、子女抚养等问题则不包括在离婚的法律适用范围内，而应作为离婚的附属效果单独适用相关法律规定解决，对此本节将不加以探讨。
离婚的方式一般分为协议离婚和诉讼离婚。协议离婚是指婚姻当事人双方自愿离异，并就离婚的后果问题达成一致协议，经有关部门认可而解除婚姻关系，故又称两愿离婚。由于协议离婚很大程度上取决于当事人的合意，由此产生的实质性的法律冲突较少出现，一旦有法律冲突出现亦属于诉讼离婚的管辖范畴，故各国出于对当事人意思自治的尊重，对协议离婚的内容鲜作规定，如瑞士、英国、加拿大、澳大利亚、古巴、秘鲁、美国大多数州、东欧一些国家的婚姻家庭法都没有规定协议离婚制度。允许协议离婚的绝大多数国家法律都规定只要夫妻双方出于自愿并就财产分配以及子女的抚养问题达成协议就应当准予离婚，只不过有些国家还需要履行一定手续，如我国需办理离婚登记，领取离婚证，交回结婚证。并且，已经离异的夫妻事后如果就财产分配或子女的扶养问题产生争议诉诸法院解决，这时也不再是离婚事项的诉讼而已转变为一般民事诉讼。因此本文认为对协议离婚问题的法律适用问题不进行讨论，只着重就诉讼离婚问题进行探讨。
（二）涉外离婚法律适用的主要制度
离婚问题包括离婚的实质要件和形式要件vi，离婚实质要件主要指当事人之间或当事人一方具备哪些条件可以申请离婚或批准离婚，即离婚的理由；离婚的形式要件指婚姻关系合法解除的方式，即离婚程序。由于离婚的效力问题中包括离婚判决生效的时间问题、离婚判决对有关夫妻身份的影响问题等以及离婚后夫妻间的扶养义务、共同子女的监护等附属效果问题等等。各国对于这些问题规定的不同即产生了法律冲突。但是关于离婚的法律适用综合起来，大体有以下四种立法方式:适用法院地法vii、适用当事人属人法viii、选择或重叠适用当事人属人法和法院地法、适用有利于离婚的法律ix。
1、适用法院地法
这一理论为十九世纪中叶萨维尼所倡导，并得到艾伦茨威格“法院地法优先说”的发扬光大。目前仍为英国、美国、丹麦、挪威、冰岛等国国际私法所采纳。该学说认为，有关离婚的法律具有强行性质，且与法院地的公共秩序、善良风俗关系密切，一国为维持国内秩序的安定，对于涉外离婚的一切法律，包括离婚的许可、准许离婚的机关、离婚的方法、离婚的原因及离婚的效力等应一概以法院地法为准x。
法院地法主义所要实现的价值目标是法律选择的效率与判决结果的一致性，以适用内国法律为其根本目的。而涉外民事法律关系，与内外国人民的权利义务皆有密切关系，为谋合理解决法律冲突，仅仅适用内国法律是不够的，必须斟酌法律关系的性质，选择最为合理的法律予以适用，方可充分保障当事人的合法权益，以促进国际社会的协调发展。采法院地法主义，似有强调内国法律优越，排除外国法律适用之嫌，与国际私法的立法精神也不相吻合。
法院地法主义，对于审理离婚案件的法院而言，极其简便，因为当法院在审理一件含有涉外因素的离婚案件之时，它只要适用法院所在地的法律，而不必再费神去考虑应否适用其他有关国家或法域的法律。可是，法院地法主义作为离婚原因准据法适用的法则时，有一个极为严重的缺点，那就是它具有鼓励“挑选法院”(ForumShopping)的负作用。根据法院地法主义，在考虑应否准许当事人离婚以及应以何种理由离婚时，法院只须适用法院地的法律，因此，一个居住于禁止离婚或对离婚限制较严的国家或法域的当事人，便会逃避其本国法或住所地法的限制，而选择一个容易获得离婚的所在提起离婚诉讼。
2、适用当事人属人法
采该主义者认为，离婚作为解除婚姻关系的合法方式，对当事人的身份影响很大，因此关于离婚原因、效力等事项，应受与人有永久关系的国家法律的管辖，而不受偶然发生联系的国家法律的支配。这里所说的与人有永久关系的国家法律即是指当事人的属人法。而属人法管辖事项的范围到底多大，各国法律规定并不一致。如从广义解释，则凡是有关个人身份能力的问题、亲属关系(夫妻、父母子女、婚姻、离婚、收养等)以及继承的问题均包括在内xi。当然有关属人法的分类，国际上通行的做法是将其区分为本国法与住所地法。因此有关离婚准据法在属人法主义下，也有相对应的两种立法例:
（1）本国法主义。
作为独立的社会个体，个人与国家的关系远比其与生活中心地的关系来得深，故关干属人法事项的离婚，应适用当事人的本国法。欧洲大陆法系各国多以本国法为属人法，因此有关离婚的准据法亦多适用当事人的本国法。如法国、比利时、卢森堡、葡萄牙等。
（2）住所地法主义。
采此主义者，认为人的身份、能力及权利与其住所地密不可分，故关于离婚的准据法应适用与当事人关系最密切的住所地法。德国旧民法典即以夫妇共同住所地法为离婚的准据法。近代各国国际私法制度中，以住所地法为属人法者当推英、美两国。这是因为两国均为多法域国家，国内民法并未得到实质性的统一，究竟应适用哪个法域的法律作为本国法不易确定，故采住所地法主义。
3、折衷主义
采此主义者认为离婚事项固然影响当事人的身份，但也涉及法院地的公序良俗。依据这一理论，只有法院地法及当事人的属人法都认同有离婚原因时，始准离婚，即，选择或重叠适用当事人属人法和法院地法。有关折衷主义的分类主要有：
其一，当事人属人法为主，兼采法院地法。其代表国家有土耳其、波兰、法国、泰国。
其二，采法院地法为主，兼采当事人属人法，如，瑞士。
其三，两者并重。其代表国家和地区有德国、日本和我国的台湾地区。值得一提的是1902年6月12日海牙国际私法会议通过了《关于离婚及别居管辖权与法律冲突公约》，该公约在离婚及别居法律适用上采用一种所谓“双重隶属原则”,即采用重叠适用当事人属人法和法院地法的原则。这实际上是海牙会议试图协调当时世界上存在的一些国家不允许离婚只许别居，而另一些国家只许离婚不许别居这两大制度的结果。其立法目的在于协调本国法和法院地法的矛盾，但是这种重叠适用属人法和法院地法的做法却给离婚当事人带来了不利的后果。该公约的做法与世界各国对离婚采取较为宽松的态度背道而驰，并逐步为各国所摒弃。现在，大多数国家更倾向于选择适用属人法和法院地法。
4、适用有利于离婚的法律
最普遍的表现方式是以法院地法作为辅助的应适用的离婚准据法xii。谢尔在《欧洲家庭关系:欧洲和美国发展的同步》一文中曾指出:“在法律选择方面着眼于有利于离婚，可以说已成为当前欧洲国家的普遍倾向，但是它的表现形式却有所不同。最普遍采用的方法是用法院地法作为辅助的应适用的离婚准据法。”他认为这种方法可以解释为一种公共秩序特别条款(a special clause of public policy)。此外允许当事人选择法律(意思自治)也是有利于离婚实现的有效方式。
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