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| 涉外婚姻法律适用之探讨 |
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| http://www.dffy.com 2007-12-2 16:36:22 作者：郭敏 来源：东方法眼 |
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四、对我国涉外婚姻法律适用规定的评析及完善建议
我国关于涉外婚姻的法律适用规定仅仅有《民法通则》第147条即“中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律，离婚适用受理案件的法院所在地法律。”和最高人民法院《关于贯彻和执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)》第188条“我国法院受理的涉外离婚案件，离婚以及因离婚而引起的财产分割，适用我国法律……”这两个法律条文。随着对外开放程度的日益扩大，国际交往的加深，这些法律已经远远不能满足现实的需要，必须制定符合我国具体国情的涉外婚姻关系法律适用条文，以解决现实中出现的问题。
在涉外离婚问题一节中已经提到离婚的方式分为协议离婚和判决离婚，现在绝大多数国家都没有关于协议离婚的法律规定，但是我国即使是协议离婚，仍然需要履行一定手续，如需办理离婚登记，领取离婚证，交回结婚证等等。并且已经离异的夫妻事后如果就财产分配或子女的扶养问题产生争议仍要诉诸法院解决。因此，本节中针对我国离婚制度的特殊性，在涉外离婚问题中把协议离婚的情况也一并加以探讨。
（一）对我国涉外结婚法律适用规定的评析及完善建议
1、对我国涉外结婚法律适用规定的评析
我国现行的涉外结婚法律制度存在以下几点缺陷：
第一,主体的不周延性。《民法通则》第147条只规定了中国公民与外国人结婚的情况，在实际生活中，除该条规定的这种情况外,还包括外国人和外国人结婚和中国人之间在中国境外结婚两种情况。
第二,连接点的单一性，即结婚只规定了适用婚姻缔结地法律、离婚适用受理案件的法院所在地法律，《民法通则》的规定简单易行,便于操作。但由于涉外婚姻涉及到结婚的实质要件、形式要件、婚姻的效力以及一些特殊婚姻的问题,单单依照婚姻缔结地法来解决所有的问题,可能会造成不公正、不合理的结果，容易产生 “跛脚婚姻”。
第三,实质要件与形式要件不加区分。结婚的实质要件和结婚的形式要件有着不同的内涵,各国对两者在法律适用方面采取不同的规则。结婚的实质要件关系到本国的人口素质、民族身心健康以及家庭的稳定等,所以各国一般对结婚的法律适用规定较为严格,往往采取重叠冲突规范的做法,不仅要符合本国冲突规范所指引的外国法律,而且也要符合法院地国家的法律规定。结婚的形式要件主要则是关于结婚的外在形式问题,为了确保婚姻的有效性,应对此进行宽松的规定,一般都是采取选择性冲突规范的做法,只要当事人的结婚形式符合其中一个国家的法律,该婚姻就是有效的婚姻。
2000年中国国际私法学会起草的《中华人民共和国国际私法示范法》（以下简称《示范法》）以及2002年全国人大常委会法律工作委员会起草的《中华人民共和国民法典(草案)》（以下简称《民法典(草案)》）的第9编，即“涉外民事关系的法律适用法编”中提出了对涉外结婚法律适用的改进方案。
《示范法》第131条规定“结婚的实质条件和效力，适用婚姻缔结地法，中华人民共和国承认在境外缔结的合法婚姻，但依本法第十三条的规定，当事人故意规避中华人民共和国强制性或者禁止性法律规定的除外。结婚形式只要符合婚姻缔结地法，或者符合任何当事人一方的本国法，住所地法或者惯常居所地法的，均为有效。具有同一国籍或者不同国籍的外国人在中华人民共和国境内结婚，可以依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约”。《民法典(草案)》第61条第3、4款规定“结婚形式符合结婚缔结地法律,或者符合当事人一方的本国法律、住所地法律或者经常居住地法律的,均为有效。具有同一国籍或者不同国籍的外国人在中华人民共和国境内结婚,可以依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约”。
《示范法》和《民法》草案的修改既考虑了国际上的通行做法,又考虑了我国的具体情况。其主要优点体现在以下几个方面:首先，消除《民法通则》第147条对涉外结婚主体的限制，使涉外结婚主体具有广泛性。《示范法》和《民法》草案不仅适用于使中国人和外国人之间的结婚,而且适用于外国人之间在中国境内结婚,以及中国公民之间在中国境外结婚。其次，将实质要件与形式要件分别进行规定。这种做法符合国际社会的普遍实践,同时也说明了实质要件和形式要件是两个不同性质的问题。同时对结婚的形式要件采取比较宽松的做法,采取了选择性的冲突规范的立法,只要符合婚姻缔结地法律,或者符合当事人一方的本国法律、住所地法律或者经常居住地法律的,均为有效。这样可以保证婚姻关系的稳定性,减少跛脚婚姻。
当然《示范法》与《民法》草案的规定也有值得商榷的地方:其一，结婚实质要件绝对采取婚姻缔结地法虽然可以为婚姻的缔结提供方便，但并不完全能保证婚姻的有效成立。这与当今国际上尽量促使婚姻关系有效成立的趋势不相符合。因此, 结婚的实质要件的法律适用宜采用混合制，即以缔结地为主，兼采属人法的原则xiii。 其二，没有必要规定结婚法律规避的内容。因为在国际私法总则或一般原则中已经规定了法律规避制度,再在此处规定有重复嫌疑。
2、对完善我国涉外结婚法律适用规定的建议
据此,我们特建议案文如下:
其一,结婚的实质条件和效力,适用婚姻缔结地法律。如果结婚当事人一方为中国人或双方为中国人,而在外国结婚的,必须不得违背我国婚姻法的基本原则。
其二,结婚形式只要符合婚姻缔结地法,或者符合任何当事人一方的本国法、住所地法或者惯常居所地法律的,均为有效。
其三,外国人之间在中华人民共和国境内结婚,可以依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约办理结婚。
上述规定既保留了我国法律对在境内缔结的婚姻一定的控制权，同时有利于对境外婚姻的承认。
（二）对我国涉外离婚法律适用规定的评析及完善建议
1、对我国涉外离婚法律适用规定的评析
我国《民法通则》第147条和最高人民法院《意见》第188条在离婚法律适用问题上实际采用的规则是法院地法。我国的这一规定十分简洁明了，但至少会让人产生如下两个疑问:其一，关于离婚的法律适用，大陆法系国家通常采用本国法规则，而英美法系国家则通常采用法院地法规则，我国为何背离大陆法系传统，而向着英美法系的规定靠拢?其二，与结婚问题相比，离婚同样涉及当事人的婚姻身份，那么，根据我国现行的法律规定，为什么在结婚问题上可以适用外国法，而我国法院受理的离婚案件却只适用中国法呢?
《示范法》第132条规定“离婚的条件和效力适用起诉时受理案件的法院地法。当事人协议离婚的，适用其以明示方式选择的当事人任何一方或者共同的本国法、住所地法。当事人没有选择法律的适用离婚登记机关或者其他主管机关所在地法。”《民法典(草案)》第62条规定:“离婚条件和效力，适用起诉时受理案件的法院地法律。当事人协议离婚的，适用其以明示方式选择的当事人任何一方或者共同的本国法、住所地法、惯常居所地法。当事人没有选择法律的，适用离婚登记机关或者其他主管机关所在地法律。”与草案第61条相同，该条改变了《民法通则》对涉外离婚主体的特定限制.弥补了《民法通则》的缺陷，将该条适用于所有的涉外离婚关系。延续了《民法通则》关于离婚法律适用的规则，即适用起诉时受理案件的法院地法律，这种立法方式与多数国家的现行立法相一致，反映了离婚与法院地国的公共秩序、伦理观念、民族特征和宗教观念密切相关的特征。与《民法通则》的规定相比，该条增加了当事人协议离婚的法律适用规则这一规定反映了协议离婚和诉讼离婚在性质上的根本不同，协议离婚中起主要作用的是当事人的意志。加以规定，否则这一目标只能在一定范围内实现。
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编辑：李富金 |
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