明显而即刻的危险：美国宪法第一修正案的一种解读　[www.dffy.com]

　　（5）言论自由的扩大——象征性言论

　　第一修正案保障言论自由，但这里“言论”并不仅限于语言。第一修正案保护的不仅是语言性言论这一表达的一种形式，而应该是各种方式表达出来的思想。[4]象征性言论包括焚烧征兵卡、静坐示威、臂带黑纱抗议越战和焚烧国旗以示对政府政策的抗议等非言论性的表达。

　　三、明显而即刻的危险（clear and present danger）原则

　　1、有关此原则译文

　　对英文clear and present danger的翻译基本可分为两类，一类译成“明显而即刻的危险”，一类是“明显而现实的危险”或”明显而现存的危险”。[5]

　　“即刻”与“现存”这两个词还是有明显区别的，即刻有“立即;马上;在很短时间之内”的意思；而现存则指现实存在，现在具有的意思。可以这么说，“即刻”的一般都是“现存的”，但“现存”的却不一定都是“即刻”的。因此“明显而即刻的危险”与”明显而现存的危险”是有区别的。我本人倾向于翻译成“明显而即刻的危险”，因为虽然从字面上看，present多表示“现在的、现存的”之意，甚至可以说这一原则由创立者霍姆斯提出之初可能就是“明显而现实的危险”[6]的意思，但经过霍姆斯本人及其同事（特别是布兰代斯）的不断发展，其内涵确实发生了变化，逐渐发展到强调“即刻”上来。

　　2、原则的提出背景

　　1919年出现了有名的“抵制征兵第一案”（Schenck V. U.S.），该案的被告申克（Schenck）是美国社会党总书记。在该党散发的传单中，呼吁人们“不要向恐吓投降”，号召美国公民索求自己的权利，指责美国政府无权把美国公民送往国外去枪杀其他国家的人民。联邦政府认为申克在鼓动抵制征兵，因此据《反间谍法》对他加以指控。在联邦地区法院审讯后，大陪审团裁决被告有罪。申克认为《反间谍法》违背了第１条宪法修正案对言论自由的保护，上诉到联邦最高法院。联邦最高法院一致认定申克构成犯罪。霍姆斯法官（J. Holmes）为最高法院首次确定了“明显而即刻的危险”的司法原则。[7]他在解释高等法院作出这一判决的理由时指出：

　　“我们承认，被告传单所说的一切，若在平时的许多场合，都属宪法所保障的权利。但一切行为的性质应由行为时的环境来确定。即使对自由言论最严格的保护，也不会保护一人在剧院谎报火灾而造成一场恐怖。它甚至不保护一人被禁止言论，以避免可能具有暴力效果。每一个案件中，问题都是，在这类环境中所使用的那些言论和具有这种本性的言论是否造成了一种明显和即刻的危险（Clear and Present Danger），以致这些语言会产生国家立法机关有权禁止的那些实质性罪恶。它是一个准确性和程度的问题。”

　　从申克诉合众国案对“明显而即刻的危险”表述的分析，联邦最高法院对言论自由的立场有以下几方面的意义：一是第１条修正案所保护的言论自由不是绝对的权利，国会得制定关于言论自由的法律；二是对言论自由的保护，可作和平时期与战争时期之分，而不是不分背景、场合、时间概无差别；三是对言论自由以保护为原则，以限制为例外；四是确定一项绝对的标准是困难的，在涉及到言论自由的讼案时，言论是否要承担责任得视发表言论的性质和当时的环境而定。[8]

　　3、原则的发展

　　在这一原则刚提出来，霍姆斯本人对这一原则的理解也不是非常清晰，随着他对宪法第一修正案及其保障的言论自由的不断更新的认识，他也不断对明显而即刻危险作出修正。同时另一位自由主义的大法官布兰代斯（J. Brandeis）在后来的案件中对这一原则作了进一步阐述。1927年Whitney v. California一案，布兰代斯法官在一项并行意见（这项并行意见比最高法院的意见有更大的影响）中提出了一项对危险检验的说明，它比申克方案在更大的程度上保护了表达自由。他指出：“对严重伤害的恐惧本身，并不能为自由言论的压制提供理由；人们曾因害怕巫婆而焚烧妇女。言论本身的作用就在于把人们从非理性的恐惧中解脱出来。要为镇压言论提供理由，就必须存在畏惧的合理基础：一旦实行言论自由，严重危害就将发生；所忧虑的危险必须迫在眉睫，并且所要防止的危害必须是十分严重的（relatively serious）……如果宣扬违法并未构成煽动，且没有证据表明这类倡议将被立即实施，那么无论在道德上应该受到何种遣责，宣扬违法并不能成为剥夺自由言论的理由。我们必须记住宣扬与煽动、准备与企图、集会与阴谋之间的区别。要发现明显而即刻的危险，必须证明即刻的严重暴力可被预期或受到鼓动。”

　　布兰代斯强调“明显而即刻的危险”指的是那些不但非常可能即刻发生，且事件的发生还具有“严重危害”的程度。否则，言论自由就受第1修正案的保护，而不受联邦或各州政府的禁止。布兰代斯的理念是，某种犯罪的危险是“如此临近发生的(imminent)，以至于在我们有机会对之进行充分的讨论之前，它就可能会发生。如果我们还有时间通过讨论去揭示、通过教育过程来避免这种犯罪的虚假性与虚谬性的话，那么我们可以运用的补救方式，就是允许人们有更多的言论（more speech），而不是以强制来让人们保持沉默。唯有紧急(emergency)情况下才可以证明压制的正当合理性，如果权威要与自由保持和谐，这必须成为规则。”[9]

　　大法官道格拉斯：1969年布莱登堡（Brandenburg）诉俄亥俄州案中为五十年来变化发展的“明显和即刻的危险”标准作了一个体现新时代精神的历史总结。至此，最高法院正式确认的原则是，除非鼓吹使用暴力或违法是旨在煽动或激起迫在眉睫的非法行动，并有可能煽动和激起这样的行动，否则联邦宪法对言论自由和出版自由的保障，不允许各州禁止或剥夺这样的鼓吹。[10]

　　四、“明显而即刻的危险”原则价值所在

　　“明显而即刻的危险”原则开创了美国联邦最高法院设定言论自由之司法标准的先河。从1791年到1919 年的申克诉合众国案，一百多年间，最高法院极少专门解释和适用第一修正案。可以说关于第一修正案的解释和适用一直是一张白纸。[11] 而法律的生命是经验，宪法需要被运用。明显而即刻的危险原则的创立，使美国宪法第一修正案的解释和适用有了一个很好的开端。

　　“明显而即刻的危险”原则的更大的价值体现还在于对言论自由等表达自由的保护上，是对之前流行的“恶劣倾向原则”（Bad Tendency Test）的否定。而根据“恶劣倾向原则”，如果所涉言论，依其自然及合理发展倾向，会引致法律所禁止或非难之行为，而且表意人亦有造成此种结果之故意者，该言论即得予以限制之。[12]]即言论有导致法律所禁止行为的可能倾向，该言论就应受到限制。依此原则，则言论自由将很难获得保障。而“明显而即刻的危险”原则则要求言论所导致的危险必须明显且即刻，以致我们并无机会就该言论予以充分讨论前，该危险即可能发生。这里的对危险的明显而即刻的要求就比之前的仅仅具有可能的倾向要求要严格得多，言论自由也因此可以获得更大限度的保护。

　　重要的价值还在于是将“明显而即刻的危险”原则读作肯定性规则还是否定性规则上。如果读作否定性规则，则意味着该规则的制订以对权利的限制和剥夺为第一要义。具体在言论自由上，只要言论有明显而即刻的危险，该言论就不应受到保护。这种以权利的限制和剥夺为出发点的做法，将难免导致对言论的处心积虑地压制，最终逐渐蚕食言论自由。可以说此前“明显而即刻危险”初创之时，基本上可以说是有很大否定性的含义在里面的。而如果将该原则读作肯定性规则，则是对言论自由和权利的肯定性规范，那么制订和创立的意图就将是最大限度地维护权利和自由。那么该原则就应当被解读成，当言论只有在明显而即刻的危险情况下才能被禁止，相反，如不出现该种特别情况，言论就应当受保护。此后，该原则的发展实践也体现了把这个原则逐渐解读成肯定性规则的历程。

　　笔者由上述对“明显而即刻的危险”原则的不同解读方式，不禁联想到我国宪法第51条的规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”此前包括笔者在内，常对该条进行诟病，认为该条是对公民权利与自由的侵害，比如虽然宪法35条规定着言论出版等自由，但完全可以根据51条予以限制。这种认识的思路其实是将此51条规定解读成否定性规则了。可能实践中却是存在根据该条对公民合法权益进行侵害的做法，但却不能因此就随之简单地对此条也进行否定性解释。因为，权利人的权利行使一般情况下都会导致义务人义务的遵守甚至是容忍；有些非相对权利的行使，可能还不存在特定的义务人，但他人在权利人的权利行使如无对其正当权益进行侵害时也负有不干涉的义务。所以可以说任何权利的行使，都可能使他人的权利受到某种程度的损害或妨碍，但我们不能因此就依据51条对他人权利进行剥夺。这里举个可能不太恰当小例子，街坊大妈们每日晨起扭秧歌是她们的权利自由，虽然可能乐声飘入房中，打搅了喜欢睡懒觉的我们的好梦，虽然我们有休息权有安宁生活权，但是只要大妈们不是太早比如五六点多就开始活动，只要大妈们的动静不是太大以致正常人都难以忍受，那么我们就必须容忍作出一些利益的牺牲。因此对宪法51条的解读应该是，只要公民在行使自己的权利和自由时，只要没有对他人的权利和自由的侵害达到一定限度，就不应当进行限制。这里对限度的界定也应当本着保护权利行使方的进行考虑，而不应理解成只要权利或自由的行使造成他人的利益受损就予以限制。

　　[1] 引自《美国宪法——激烈辩论与重大妥协的产物》，Stephen Kaufman著。美国国务院国际信息局网页http://usinfo.state.gov/mgck/Archive/2005/Sep/06-795942.html。
　　[2] 同上。
　　[3] [美]彭伯著，张金玺、赵刚译《大众传媒法》，中国人民大学出版社，P59。
　　[4] 邱小平著《表达自由——美国宪法第一修正案研究》，北京大学出版社，P349。
　　[5] 前类如米克尔约翰的《表达自由的法律限度》，侯建译作“明显且即刻的危险”；林子仪的《言论自由与内乱罪》，用的是“明显而立即危险原则”；吴飞的《从“明显而即刻的危险”规则看美国的言论自由》，用的是“明显而即刻的危险”；梁宁等译《美国大众传播法判例评析》，用的是“明显与即刻的危险”；甄树青所著《论表达自由》，用的也是“明显而即刻的危险”。后者如邱小平著《表达自由——美国宪法第一修正案研究》，用的则是“明显和现存的危险”；美国彭伯著，张金玺、赵刚译的《大众传媒法》（第十三版），用的是“明显而现实的危险”。
　　[6] Schenck v. United States,249 U.S.47(1919).判决有关原文为：We admit that in many places and in ordinary times the defendants in saying all that was said in the circular would have been within their constitutional rights. But the character of every act depends upon the circumstances in which it is done. The most stringent protection of free speech would not protect a man in falsely shouting fire in a theatre and causing a panic. It does not even protect a man from an injunction against uttering words that may have all the effect of force. The question in every case is whether the words used are used in such circumstances and are of such a nature as to create a clear and present danger that they will bring about the substantive evils that Congress has a right to prevent. It is a question of proximity and degree.
　　[7] 吴飞《从“明显而即刻的危险”规则看美国的言论自由》，中华传媒网http://academic.mediachina.net/lw_view.jsp?id=799。
　　[8] [美]唐纳德等著《美国大众传播法判例评析》，梁宁译，清华大学出版社，p27。
　　[9] 吴飞《从“明显而即刻的危险”规则看美国的言论自由》，中华传媒网http://academic.mediachina.net/lw_view.jsp?id=799。
　　[10] 邱小平著《表达自由——美国宪法第一修正案研究》，北京大学出版社，P65。
　　[11] 邱小平著《表达自由——美国宪法第一修正案研究》，北京大学出版社，P16。
　　[12] 林子仪著《言论自由与新闻自由》，元照出版，P206。

　　（作者单位：江苏省淮安市楚州区人民法院）

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