参照上述规定,医疗机构在无相反证据或有权机关作相反认定前应当推定患者的丈夫为她的监护人。患者的父亲由于监护顺序在后,与患者丈夫同时在场时不是患者的监护人,在监护人签字拒绝动手术的情况下,他的签字同意动手术行为无效。医疗机构应当认可作为监护人的丈夫签字拒绝动手术的效力,采用第二方案的不作为处置。
例10:患者昏迷且病危,在场的只有患者的姑姑,她签字拒绝动手术。
答:医疗机构应当认为“无法取得患者意见又无家属或者关系人在场”,采用第三方案的作为处置。根据并参照《民法通则》第十六条、第十七条和《参照最高人民法院关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》第十二条 “民法通则中规定的近亲属,包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、外祖父母、孙子女、外孙子女” 的规定来看,姑姑并非“近亲属”,而是“关系密切的其他亲属”,并不能当然地成为患者的监护人。即使她愿意承担监护责任,在没有经过相关法定程序认可之前就不是监护人,不是第三十三条中可以履行监护职责的家属或关系人,她代患者签字拒绝动手术的行为无效。
但是,医疗机构采用第三十三条某个方案暂行处置相关事例时,有关人员或单位均可依法采用其他法律途径寻求救济,之后再由医疗机构依法分别采用不同的方案处置。
四 “遇到其他特殊情况”的第三方救济
《民法通则》第十八条第一款规定:“监护人应当履行监护职责,保护被监护人的人身、财产及其他合法权益,除为被监护人的利益外,不得处理被监护人的财产。”人身权益特别是生命权益,是比财产权益更重要的权益,既然有规定监护人“除为被监护人的利益外,不得处理被监护人的财产”,那么监护人除为被监护人的利益外,不得处置被监护人的生命或其他人身权益也可以解释成法律条文的应有之意。但是,任何一种法律解释,在扩张或者限缩时都要自觉地为自
己划定边界,否则不可避免普遍适用上的失败。
第三十三条及相关法律在实践上是“医疗+法律”的问题,适用过程中凸显了医患之间内在紧张关系,必须通盘考量相关因素。医生仅以医学上的生命或其他人身权益判断利益和行事,未必符合法律上生命或其他人身权益的利益,医生只能守法解决明显属于“医疗”的问题,在没有法律规定和授权的情况下,擅自决断“法律”问题已经超出他们可以自主决定的权限。《民法通则》第十八条是实体法律,涉及的重大实体权益判断需要结合相关法律一起考量,个案个析,当医生一方和患者一方意见相反时,只能由作为第三方的有权机关打破僵局,依法救济。
除公安等有权机关核实患者的家属或关系人身份或在合理怀疑基础上由有权机关依法鉴定相关人员的民事行为能力外,“遇到其他特殊情况”的第三方救济主要有如下两种方式:
1、经有权单位依法同意为监护人
在例10中,如果姑姑愿意承担监护责任,可以参照《民法通则》第十六条或第十七条的规定,经“未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会”或“精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会” 同意而成为患者的监护人,若此时她仍签字拒绝动手术,医疗机构应当采用第二方案的不作为处置。
如姑姑未被同意为监护人,则参照《民法通则》第十六条或第十七条的规定,担任监护人有争议的,由居民委员会等有权单位依法在近亲属中指定。对指定不服提起诉讼的,由人民法院裁决。没有上述监护人的,由民政部门等有权单位依法担任监护人。
2、法院依法撤销监护人资格
根据《民法通则》第十八条第三款规定:“.......人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请,撤销监护人的资格。”包括医疗机构一方在内的其他人员或者有关单位,在监护人对患者本人的利益认定与医疗机构严重相悖,也与通常情况下患者本人认定自己的利益严重不符时,均可以向法院申请撤销监护人的资格。
若法院撤销监护人的资格,由于监护人已经不是第三十三条中可以履行监护职责的家属或关系人,于是:
例8中的丈夫并非法律上的适格家属,其不作为无效,由于不再具备第二方案的医疗机构不作为条件,而是“无法取得患者意见又无家属或者关系人在场”,医疗机构应当采用第三方案的作为处置。
在例9中,由于患者的丈夫被撤销监护人资格,在场患者的父亲自动填补成为可以履行监护职责的家属,成为患者的监护人,“无法取得患者意见时,应当取得家属或者关系人同意并签字”,医疗机构应当认可他此时签字同意动手术的效力,采用第二方案的作为处置。
若法院受理后依法发布临时性的指令或采取其他临时性措施,医疗机构应视该指令或措施的具体内容适用第三十三条的“特殊情况”。
五 紧急避险和无因管理
《刑法》第二十一条规定了紧急避险,“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险,不得已采取的紧急避险行为,造成损害的,不负刑事责任。”可是,为什么人们应尊重法院的死刑判决,不可以紧急避险为由劫法场营救死刑犯呢?《民法通则》第九十三条规定了无因管理,“没有法定的或者约定的义务,为避免他人利益受损失进行管理或者服务的,有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。”可是,若有权主体拒绝,医疗机构也可以自行其事,以无因管理名义擅自作为?
在“无法取得患者意见又无家属或者关系人在场”时,医疗机构应当适用第三方案的作为处置,从中可以看出这里的立法本意实际已经包括紧急避险情形在内,抽象的第四方案中的“特殊情况”同样可以解释为已经包括紧急避险等各种情形在内考量。可以发现,不适用第四方案就不适用紧急避险条款,可以适用紧急避险条款必然也适用第四方案。适用 “遇到其他特殊情况”的前提是能够根据其他法律排除第三十三条前三种方案的当然适用,紧急避险的适用也遵守同样的前提。无因管理的适用亦是同理。
例11:患者昏迷,在场的家属签字拒绝动手术,医疗机构可否以紧急避险为由对患者强制动手术?
答:患者昏迷后是无民事行为能力人,在场的家属成为她的监护人,《民法通则》第十一条规定患者本人的“可以独立进行民事活动”权利和第十四条规定的法定代理权已经由监护人行使。如果不能根据其他法律排除第三十三条前三种方案的当然适用,医疗机构就不能以紧急避险为由对患者强制动手术,应当采用第二方案的不作为处置。
例12:患者昏迷,患者的家属签字拒绝动手术,医疗机构采取强制措施对患者动手术时家属制止其行为,家属可否以正当防卫为由辩护?
答:不能根据其他法律排除第三十三条前三种方案的当然适用前,医疗机构本应采用第二方案的不作为处置,相应地与患者家属的不作为保持一致。医疗机构采取强制措施对患者动手术故意违反第三十三条的不作为义务,成立“正在进行的不法侵害”。
《刑法》第二十条第一款规定:“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。”对于制止“正在进行的不法侵害”行为,家属可以正当防卫为由辩护。
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