| 恶死不若爱生 立法不如释法 |
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| http://www.dffy.com 2007-12-6 17:32:20 作者：罗锦祥 来源：东方法眼 |
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──《医疗机构管理条例》第三十三条的法律解释 《医疗机构管理条例》第三十三条规定（以下简称“第三十三条”）全文为：“医疗机构施行手术、特殊检查或者特殊治疗时，必须征得患者同意，并应当取得其家属或者关系人同意并签字；无法取得患者意见时，应当取得家属或者关系人同意并签字；无法取得患者意见又无家属或者关系人在场，或者遇到其他特殊情况时，经治医师应当提出医疗处置方案，在取得医疗机构负责人或者被授权负责人员的批准后实施。”  一 立法技术分析 第三十三条有二个分号分成三段内容，分号之间是递进关系，不是并列关系。也就是说，医疗机构操作起来，是先用第一个分号之前的“必须征得患者同意，并应当取得其家属或者关系人同意并签字”（以下可简称“第一方案”）；第一方案的实施条件不具备再考虑适用第二个分号之前的“无法取得患者意见时，应当取得家属或者关系人同意并签字”（以下可简称“第二方案”）；第一方案和第二方案的实施条件均不具备时再考虑适用第二个分号之后的“无法取得患者意见又无家属或者关系人在场”（以下可简称“第三方案”）和“遇到其他特殊情况”（以下可简称“第四方案”）。 第三十三条全文采用祈使语气强调“必须”和“应当”，每个方案都就“手术、特殊检查或者特殊治疗”明示了医疗机构的施行作为，暗含若不符合医疗机构作为的实施条件之时，医疗机构对此应当不施行的不作为之意。即患者、患者的家属或者关系人为“患者一方”，医疗机构应当尊重患者一方适格的“同意”作为或 “拒绝”的不作为。若未出现“无法取得患者意见无家属或者关系人在场”或可以依法适用“特殊情况”情形，医疗机构的作为或不作为应当与患者一方的适格作为或不作为保持一致。 第二个分号之后的第三方案与第四方案之间用“或者”隔开，是递进还是并列关系？仍是递进关系。我们审视四种方案，可以发现前三种方案都是有明确情形的具体指引，只有第四方案没有明确具体的情形，模糊不清，单独以此为由无具体的可操作性。抽象的第四方案应当解释成是前三种具体方案的兜底补充条款，“遇到其他特殊情况”是对法律规定未明确事项的补充，但不是对抗或者排除其他法律已经明确规定事项，而是排除了其他法律可以具体适用之后的特别适用。在前三种具体方案均不可适用时，才可以适用第四方案。 虽然《医疗机构管理条例》第三十一条有“医疗机构对危重病人应当立即抢救”的规定，但是第三十三条排列在其之后，显然也考虑过其“危重”情形；第三十一条的“抢救”没有如第三十三条的医疗程序规定，具体操作失之空泛；同一条款“对限于设备或者技术条件不能诊治的病人，应当及时转诊”也表明对 “危重”处理的限制与救济。因此第三十一条的操作及其程序依赖于第三十三条的四种方案，两者应进行体系解释，结合在一起使用。否则在医疗机构自行认定的“危重”情形下强行作为，等同于任意解释第三十三条的“遇到其他特殊情况”，将令第三十三条的其他规定形同虚设，患者一方的合法权益没有保障。 至于为什么第三方案和第四方案不用分号或者其他方法分别规定，而是用“或者”连接，以致存在并列关系的理解歧义？我们可以注意到，第三十三条是《医疗机构管理条例》的规定，从立法技术来说，立法者的思维是从医疗机构管理的角度出发来制定这部行政法规的，更多地考虑如何方便医疗机构操作。由于第三方案和第四方案对医疗机构内部管理来说，都是采用相同的“经治医师应当提出医疗处置方案，在取得医疗机构负责人或者被授权负责人员的批准后实施程序”程序，所以都规定在第二个分号之后了。 从目前实践来看，第三十三条的法律解释争议焦点主要有两个：一是“家属或关系人”的界定；二是“遇到其他特殊情况”的适用。 二 “家属或关系人”的界定 《刑法》第三条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”。但是民事活动依法自愿而为，民事法律没有类似罪刑法定或禁止类推适用的规定，可以类推适用。 《民法通则》第一节“民事权利能力和民事行为能力”第十四条规定，“无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人”。第二章“公民(自然人)”第二节规定了“监护”，从第十六条至第十九条共有四个条文，明示规定了未成年人和精神病人的监护情形。由《民法通则》第十四条来看，当自然人出现无民事行为能力和限制民事行为能力时，就自然产生了监护问题。此条规定是监护的一般规范，且立法上对定义或者范围问题通常是先总后分予以规定，此在前的监护规定不受排序在后的第二节“监护”的专节规定中明示的特定情形限制。也就是说，在没有法律规定予以明示时，《民法通则》中的监护没有排除或者禁止未成年人和精神病人之外的监护，而且第十八条也没有排除患者昏迷以致当时无民事行为能力等情形，可以理解成规定包括未成年人和精神病人监护在内各种监护的职责权利。 所以，在未见有其他法律明示规定前，监护的民事问题可以类推适用《民法通则》及相关法律的监护规定。限制或无民事行为能力人是未成年人的，类推适用未成年人的监护；限制或无民事行为能力人是成年人的，类推适用精神病人的监护。 第三十三条的“家属或关系人”适用起来，其实有个隐含的前提：患者成为限制或者无民事行为能力人之后，完全民事行为能力的家属或者关系人理所当然地成为他的监护人，所以才有代理权签字同意或者拒绝医疗机构的治疗方案。因此，“家属或关系人”应当解释成“可以履行监护职责的家属或关系人”。《母婴保健法》第十九条也规定，“依照本法规定施行终止妊娠或者结扎手术，应当经本人同意，并签署意见。本人无行为能力的，应当经其监护人同意，并签署意见。”可见，法律法规采用了不同的字词只是立法技术的不同，内在的逻辑与精神是一致的。只有患者的家属或关系人可以履行监护职责，才有适格的“同意”作为或“拒绝”的不作为，医疗机构才可相应地作为或不作为。 例1：患者昏迷，在场的家属只有一个三岁小孩。 答：《民法通则》第十二条第二款规定：“不满十周岁的未成年人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。”三岁小孩无民事行为能力，不可以履行监护职责，不是第三十三条的适格“家属”。 医疗机构应当认为“无法取得患者意见又无家属或者关系人在场”，采用第三方案的作为处置。 查看罗锦祥的其他文章 本文关键词：医疗 |
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· 医疗事故鉴定典型案例评点 (2008-5-11 19:18:28)
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