（一）最高人民法院司法解释权力来源
从人民主权的理论出发，司法权并非无源之水，无本之木，它是人民主权的委托与授权的权力。人民作为主权者授予立法机构立法权，司法机构司法权。在我国的政治体制下，人民主权整体上没有直接授权予司法机构，而是通过一种迂回方式，通过最高权力，即全国人民代表大会授权。与此相应，司法解释权也应来源于全国人大及全国人大常委会。
最高人民法院司法解释权的权力渊源应当是《宪法》和《立法法》这些规定国家法律根本体系的大法，但是，《宪法》和《立法法》仅规定全国人民代表大会常务委员会行使解释宪法和解释法律的权力，并且规定这种解释同法律具有同等效力23，只是赋予最高人民法院向全国人大常委会提出解释法律的请求权24。
最高人民法院进行司法解释直接的法律依据是《中华人民共和国人民法院组织法》、《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》和《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》25。“凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由全国人民代表大会常务委员会进行解释或用法令加以规定。凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释”。
（二）最高人民法院司法解释的法律地位与效力
从对最高人民法院进行司法解释授权的法律规定，不难看出，这种授权与全国人大常委会行使的立法解释，直接解释法律很不相同的，毫无疑问，最高人民法院的司法解释决不能等同于全国人大常委会的立法解释，不应当具有法律的效力。
根据这些授权规定，最高人民法院于1997年发布了《最高人民法院关于司法解释工作的若干规定》26，2007年在《立法法》公布一个月后又发布了《最高人民法院关于司法解释工作的规定》27，2007年的规定实质上是1997年规定的翻版。
2007年《规定》：“人民法院在审判工作中具体应用法律的问题，由最高人民法院作出司法解释。司法解释应当根据法律和有关立法精神，结合审判工作实际需要制定”28。
这里存下了一个问题：什么是法院审判工作中具体应用法律、法令的问题？
既然是具体的运用，就应该是指如何运用一个已知的法律，如何将其作用于司法实践中。它的大前提就是不违背法律、法条的本意。否则这就不是一个“如何运用”问题。从这个角度出发，司法解释应当不违背法律本身的立法意图。一旦出现和原来的法律不相同，甚至相背之处，就可以看作是一个新的法律，一个立法行为，而很明显两高都是没有立法权的。
可是在实践中，司法机关对法律中的缺漏之处加以补充，早已是现实，还有人由此对司法解释大加褒扬。但是，从法律的权威性而言，这是一个危险的信号。因为一旦加以补充，就是一个新的创建，就是一个立法行为。一旦这种变相的立法行为落入了不具有立法权的主体手中，就不是一件好事。
例如, 关于《刑事诉讼法》的法律解释就有三个: 最高人民法院《关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释》、最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》、公安部《公安机关办理刑事案件程序规范》。且这三个解释分别对《刑事诉讼法》做了扩张解释。
又如，关于取保候审、监视居住等强制措施的适用期限,《刑事诉讼法》第58 条规定:“人民法院、人民检察院和公安机关归犯罪嫌疑人、被告人取保候审最长不得超过12个月, 监视居住最长不得超过6个月。”但司法实践中上述三机关通过各自制定的解释实际上将该条解释为在诉讼的不同阶段各自采取取保候审和监视居住最长不得超过12个月和6个月。也就是说公、检、法可以分别对犯罪嫌疑人、被告人采取长达12个月的取保候审,累计可达36个月之久！这样的解释实际上已经完全和法律文本内容相悖，属于一个修改法律的行为，而此类行为又在司法实践中屡见不鲜，归根到底是两高对《决议》的一个越权，事实上是不具有真正法律根据的。
《规定》规定了司法解释的法律效力：“最高人民法院发布的司法解释，具有法律效力”29。这就是说，司法解释的定位与全国人大常委会修订法律和解释法律的效力相同，具有法律层级。学界对此多有质疑，《立法法》规定的几大立法主体并不包括最高人民法院，最高人民法院自己把自己的司法解释的法律效力定位于法律！
（三）我国司法解释存在问题
1.侵入立法领域，司法解释的立法化
根据相关的规定，司法解释是针对司法工作中具体应用法律的问题进行的说明，不能脱离法律文本创制法律，不能侵入立法解释领域。
然而，最高人民法院做出的某些司法解释有立法之嫌。表现之一是未经全国人大授权，自行规定司法解释“具有法律效力”。表现之二是以“规定”命名的司法解释占很大比例。
例如，最高人民法院关于民事和行政诉讼的两个证据规定中的证据交换制度就完全突破了法律的框架。再如，司法解释中经常出现“XX法第X条规定的XX是指XX”，显然是进一步明确法律规定的具体含义，属于立法解释范围。
尤其需要引起人们注意的是，在刑法领域，司法解释所采用的都是规范化表述，非个别性具体性应用法律问题的表述，具备了法律规范的全部特征，并在司法实践中成为各级法院和检察院在办理刑事案件时必须遵循的规范。这样，刑法司法解释实质上已经变成了刑事立法。《立法法》第8 条规定，有关犯罪和刑罚的立法权属于全国人大和全国人大常委会，只能以法律作为其表现形式。可见，“两高”无权颁发类似于立法的刑法司法解释，从“两高”颁发的司法解释实质上是司法权对立法权的侵犯和逾越。
2.未经合法授权或未授权，法律解释权主体扩大化
按照全国人大常委会《决议》的规定，我国有权进行司法解释的主体只有最高人民法院和最高人民检察院。实际上作出司法解释的远非最高法院和最高检察院这一级的两个主体，最高法院的业务庭、室等有时也出面进行司法解释，专门法院和省级法院也作司法解释。如中国人民解放军军事法院《关于审理军人违反职责罪案件中几个具体问题的处理意见》；两高《关于当前办理盗窃案件中具体应用法律的若干问题的解答》、《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答(试行) 》中规定各省、自治区、直辖市的司法机关可以参照上述两个《解答》规定的数额标准，参照本地区经济发展状况，并考虑社会治安情况，确定本地区认为盗窃、诈骗、投机倒把“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大的具体数额标准”。
问题是，全国人大《关于加强法律解释工作的决议》并没有授权两高其司法解释权部分或全部转授予下级司法机关，这显然违背了《立法法》精神。
说上面讲到的各省、自治区、直辖市司法机关的解释虽未有法律依据，至少还有两高的“授权”。而一些省级甚至地市区司法机关的一些司法解释甚至连这些没有法律依据的“授权”都没有，也在进行司法解释。
2003 年6 月18 日山东省高级人民法院发布《关于为解放思想、干事创业、加快发展服务的意见》，实际上就是修改法律或另行立法。有专家质疑该解释的内容处与刑法的条款直接冲突，在司法审判实践中有可能非法缩小《刑法》明文规定的以下16个罪名的认定范围30。
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