就司法改革问题回应贺卫方先生　[www.dffy.com]

　　我在《经济观察报》发表“司法改革的方向应当重新调整”（《经济观察报》，2008-8-04，以下简称“《重新调整》”）一文以后，贺卫方先生有一段评论。他说：

　　看近期《人民法院报》，所谓“大学习、大讨论”铺天盖地，大有司法改革全面倒退之势。可悲的是，学者或昧于情势，或观念混乱，也跟着大合唱。一些观点简直丧失了基本的学术纪律。举一个例子，高一飞教授在他的文章里居然说他对所谓“法院工作必须始终坚持 ‘三个至上’，即‘必须把党的事业至上、人民利益至上、宪法法律至上作为始终坚持的指导思想’”是“很赞同的”。我真的不理解，这位我一向非常尊重的同行为什么会“非常赞同”这种根本违反逻辑规则的口号，“至上”只可能一个，三个至上又怎么个至上法？彷佛一个家庭里，要坚持公公意志至上，婆婆意志也至上，媳妇的意志还要至上，这是哪门子逻辑？如果说三者同一，即党的事业、人民利益和法律宪法是一致的，那又何苦一分为三、浪费文字？如果三者不一，那么在三者发生冲突时，总要有个效力位阶，告诉我们以谁为“真至上”吧。况且按照我们一直的标榜，三者不一的可能性是绝对不可能的，因为党的全部事业都是以人民利益为最高依归的；宪法和法律又是党领导人民制定的，它们完全就是一体的，又何必“三个至上”，岂非文字游戏？看来需要讨论的不只是司法改革的方向，也许更包括学术的独立和尊严。（http://heweifang.fyfz.cn，2008-8-7。）

　　我对司法改革方向的态度本来已经说得很清楚了，但看完先生的评论，我感到有必要再加以说明。

　　先来说说所谓逻辑上可否存在“三个至上”的问题。“‘至上’只可能一个，三个至上又怎么个至上法？”这一说法表面上是质疑得很有道理，但从形式逻辑来看，三种利益同为一个位阶是完全可能的，如公平、正义与秩序对社会（实质上可能有争议），空气、阳光与水对生命，就不一定要有一个谁为第一的排序。从实质内容来看，在王胜俊院长的“三个至上”中，作为政治家，他当然应当尊重党领导司法的现实，真正要争论的是：人民利益至上和宪法法律至上是否可能。我认为，通过司法程序中法官对“人民群众感受”的把握，正确理解抽象的宪法法律，这正是“良法之治”所需要的，只有这样才能既遵照宪法法律，又不至于让法官成为法律面前的机器，这正是现代司法要完成的使命。

　　中国的法院院长是政治家，对于政治家的讲话，就如同看《人民日报》，我们要透过表面上的政治“大词”的细微变化去看背后的深意。而且，要司法完全远离政治，是学者们构建的一个神话，正如哈佛大学教授罗伯特·麦克洛斯基所言：“法官及其忠实的支持者相信，或者说声称相依，宪法是技术上的神秘之物，以绝对正确的方式向掌握着秘诀的人表明自己；宪法是一种唱片，法官只是一台播放他的留声机，没有什么政治偏见；他们是这样的一群人，一旦穿上法袍，便设法不再是一般的人，不会梦想让自己的主观价值判断影响其对宪法的理解。从来没有一个法院能够像这样，也从来没有一个法律体系如此肯定地拥有一位法律解释的引导者。”“美国最高法院就是一个有主见的、制订政策的政治机构”。（《美国最高法院》，第三版，罗伯特·麦克洛斯基著、桑福德·列文森增订，任东来、孙雯、胡晓进翻译，任东来陈伟审校，中国政法大学出版社2005年版，第13页。）

　　我在《重新调整》一文中对“三个至上”表示赞同的完整表述是：“对此，我是非常赞同的，这与以前的最高法院领导单纯强调司法独立的观念有重大不同。司法受制之后才谈司法独立，应当成为司法改革的基本方向。”这是我分析了王胜俊院长“三个至上”、“五个统筹兼顾”、“五方面做到与时俱进”、“死刑裁判三个依据”（其中包括要“以社会和人民群众的感觉为依据”）等讲话后的感受，即：明显的感觉到了“这与以前的最高法院领导单纯强调司法独立的观念有重大不同”。而在此之前，“最高法院前院长肖扬认为，我国司法中的根本问题是司法的地方化、行政化和非职业化”。我所谓“完全赞同”，显然强调的是“三个至上”及其所指导的一系列司法改革的新理念。贺先生所说的“昧于情势”者，如果也包括我在内的话，当然是指我无法理解王胜俊院长讲话背后的内情。但以一个普通的学者对政治家讲话的观察来看，我至少暂时可以得出这样的结论，至于将来看到的王胜俊院长的本意如何，有等进一步观察。

　　我一直认为，肖扬法院的时代，司法改革的方向上有重大失误，即：重体制改革轻程序改革、重司法独立轻司法制约、重司法能力而轻司法道德，这不仅体现在肖扬院长的讲话中，而且也体现在《人民法院五年改革纲要》（1999--2003）”、《人民法院第二个五年改革纲要（2004－2008）》中，在2006年我出版的《程序超越体制》（中国法制出版社2006年版）一书的序言中，我提到“在学术界也有类似的观点，认为司法改革应当同时突出体制改革，并不断引入政治体制改革，光进行内部的程序改革，难以达到目的。”当时，我引用了贺卫方教授的一段话：

　　“十多年来，有一些推动司法改革的人，他们的心中存在着一丝那样的想法，就是能否通过合理的司法技术的不断引入去逐渐推动中国的政治体制改革。例如提高法官的素质，改善证据制度，从而使得司法过程中人权能够得到更妥帖的保护；如何强化司法的公开和透明……凡此种种，我们相信这些技术化的改造肯定有助于推动一个公正司法制度的出现，从而强化人民对于司法体系的依赖。我们很希望能够逐渐通过一种公正的司法体系的建立，使得法院逐渐地成为法治社会中的权力枢纽，法官成为在政治层面上举足轻重的群体，那么过去我们面临的那些难题就解决了。”（贺卫方苏永钦：司法独立：一场没有终结的“革命”，《权衡》杂志2006年11月号。）

　　在引用这段话之后，我明确表示：“我不同意上述看法，我主张司法体制改革与司法程序改革同时推进，而在体制无法进行改革的情况下，程序改革可以独立进行。”因为“我们面临的那些难题”不可能通过简单地这种方式解决。可以说，我一直关注贺卫方先生的司法改革主张，我感到他与肖扬院长的改革主张有某些相似，我本人不同意这样的改革路线。而在《重新调整》一文中，我进一步强调了重体制改革轻程序改革、重司法独立轻司法制约、重司法职业化而轻司法道德的危险性，而这些也恰恰是肖扬院长和贺卫方先生所忽视的、谈得比较少的，也是两个人民法院改革纲要中很少体现的。我提出这些看似保守的看法，主要有以下的原因：

　　一是我们不要过于理想化，不要去过多纠缠于那些做不到的东西。以西方社会司法独立的标准，法官应当远离政治，美国《司法行为示范守则（1990）》中的“准则5”即为“调整与法官有关的政治行为的准则。”这很有道理。但是，我们可想而知，在中国取消政法委，民间谈了几十年，这可能吗？

　　任何在公、检、法工作过的同志都知道，大多数司法不公的问题并不是因为权力干涉造成的，政法委和党委干涉个案的情况，我估计不到案件的1/100，至于人民群众最痛恨的司法腐败问题，如发生在深圳中院、武汉中院、湖南高院的腐败窝案，都不是因为司法受到党组织的干涉造成的，恰恰是监督不力造成的，在目前的正体下，党的监督恰恰使司法监督多了一道屏障。这是一个暂时无法解决的悖论：一方面从长远来看，司法要远离政治，但在现有政治体制下，我们又要充分发挥体制内资源来实现司法制约。至于少数政治性案件受到影响也确实是事实，但政治性案件的数量在所有案件中可能不到1/1000，对司法公正的大局影响不大。司法不公主要是缺乏司法制约而形成钱权交易导致的。

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