其它辩护要点如下:
一、取款请求与取款有本质的区别。
许霆通过ATM机向银行提出取款请求,即使广州中院和检察院认为大于存款额的取款请求与小于存款额的取款请求有本质区别,法律并没有禁止请求行为,所以取款请求仍然是合法行为。
只有银行把款递出ATM机,储户(包括许霆)才能“取”款。款项递出ATM机后就不再在银行的控制之下,这时的“取款”当然就不是“窃取”。
款项从银行(ATM机内部)转移到ATM机出钞口,做出这一转移行为的是银行而不是许霆,许霆仅是请求。
二、许霆不存在法律意义上“取”的行为,银行才具有法律意义上交付(递出)的行为。问题的关键就是把银行“支付(递出)”175000元认定为许霆“取款”175000元。
三、张明楷:“根据基本的金融规则,银行管理者仅同意存款人取出与其存款额相应的现金,不会同意取款额超出存款额的情形。这一点也为存款人所知。许霆的行为不可能得到银行管理者的同意,相反必然违反银行管理者的意志。”
银行管理者有可能错误同意取款额超出存款额的情形,即使存款人知道张明楷所说的,但储户(包括许霆)的所有行为有可能得到银行管理者的错误同意,所以张明楷的违反银行意志论是谬论。
即使银行管理者不会同意取款额超出存款额的情形,但存款者仍有权向银行提出大于存款额的取款请求。就如同你拿一个只有170元余额的存折到储蓄所柜台发出17万的取款请求一样,请求是不违法的。
四、公诉人说,银行在发卡时向许霆发出的意思表示是借记卡必须在卡内的金额限度以内交易。
即使合同上有这方面的约定,但在履行合同中(或新签合同),任何一方都可提出与原合同有矛盾的请求,并不视为违约。许霆通过ATM机向银行请求17万不能认为违约。
五、假设ATM机与银行有代表关系。如果所有者预先设定的程序、指令存在错误,那么智能机器就代表所有者作出的错误意思表示,错误的意思表示也是所有者意志的体现。所以,ATM机出现故障时,同样代表了银行的意志。许霆接受银行通过ATM机超出存款余额而错误地“主动”多给许霆钱,不违背银行通过ATM机表现出来的意志。“即是说许霆在行为当时不违背银行通过ATM机表现出来的意志,许霆的行为不具备秘密窃取的相对性。
六、银行违反约定。银行违反没有透支功能的约定,给予超额支取。
七、秘密窃取的认定,只能有两种方法
广州中院甘正培:“盗窃罪中的‘秘密窃取’,是指行为人采取主观上自认为不被财物所有者、保管者或经手者发觉的方法,暗中窃取财物的行为。”,这个定义有严重问题,使用“暗中窃取”来定义“秘密窃取”是重复和循环定义,等于没有定义,所以是被推翻而不得被使用的定义,另外,“保管者”也已包括“经手者”,所以该定义是一个不合格的劣质定义。
重审判决书并未提什么是“秘密窃取”(本人也没有看到公诉人提到“秘密窃取”的定义),律师应指出,认定许霆是不是“秘密窃取”只有两种方法, 一、根据“秘密窃取”的定义来认定;二、根据普通民众日常生活的感觉来认定。公诉人和法院如果都不知道“秘密窃取”的定义,那么就没有理由没有资格从“秘密窃取”的定义来认定许霆的行为是秘密窃取。如果以普通民众的日常生活的感觉作为判断依据,那么网上80%以上的人认为不是秘密窃取,就应当认定许霆行为不是秘密窃取。
本人对“秘密窃取”的定义是,盗窃罪中的“秘密窃取”,是指行为人实施主观上自认为不被财物所有者、保管者知道的行为,将他人占有的财物转移给自己或第三者占有。
如果进行论证推翻(上述已论证推翻)了公诉人或法院引用的“秘密窃取”的定义,那么法院就不得使用他所引用“秘密窃取”的定义;如果我的“秘密窃取”的定义不被公诉人或法院论证推翻,那么就是可以使用的定义。
我发现某黄金交易机构的称有问题,称上显示1公斤实际上有1.5公斤,每交易1公斤黄金就多给顾客0.5公斤,于是我多次进行交易,多获得了几公斤黄金。这肯定不是盗窃。称有问题是卖方“实施”的行为(或方法),而不是行为人实施的行为,所以不是秘密窃取。
使用甘正培引用的“秘密窃取”的定义,如果认定黄金案的称有问题是行为人采取的办法,在不使用循环和重复定义(“秘密窃取”)的情况下,并依据法院的逻辑,这个黄金案也是盗窃案,这是荒谬的,所以“受害人”“采取”的方法,不能认定是行为人采取的方法。同理,银行“采取”记错帐的“方法”,不能认定是许霆“采取”记错帐的“方法”。
在本人对“秘密窃取”的定义中,许霆没有实施“记错”帐的行为(进行取款),这是不构成秘密窃取的关键。
八、许霆是超额支取行为而不是窃取行为。
综观全案的辩护要点是,许霆只是提出取款请求,并不是法律意义上的“取”的行为,银行是否同意付款对本案毫无意义,是否秘密对本案也毫无意义,因为款是银行递出银行,所以不是窃取。
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