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许霆案的辩护方向

http://www.dffy.com 2008-4-27 12:07:12 作者:吕向隐 来源:东方法眼

    绿  

  ──从盗窃罪的客观要件进行辩护

  盗窃罪的客观要件表现为行为人实施了秘密窃取数额较大的公私财物或者多次盗窃的行为。

  由于ATM机的法律地位没有明确的法律规定,所以用不同论证方法从不同的角度进行论证不构成盗窃罪:第一是许霆向银行取款;第二是ATM机的法律地位与银行营业员的法律地位相同。只要以下论证有其中之一的之一成立,则不构成盗窃。

  第一种论证,ATM机和银行运营系统控制中心都是个物,与银行没有代表和授权的关系,储户(许霆)是向银行提出取款请求,一个物是不能被提请求和给付款项。核心问题是银行把款“递出”ATM机。

  即使银行不同意付款、或错误同意付款,但出钞行为是银行的行为。现实生活有这种现象的发生,如在银行不同意付款的情况下,酒后营业员把款付出。

  第(一),许霆行为没有盗窃罪中所指的“秘密”。

  储户(许霆)与银行有合同关系,与ATM机是人与物的关系,所以储户(许霆)不是向一个物(ATM机)取款,是向银行取款,确切地说是通过ATM机向银行取款。ATM机仅仅是一个物,储户(许霆)不是向ATM机提出取款要求,一个物是不能被提要求和请求的,是向银行提出取款要求,确切地说是通过ATM机向银行提出取款要求,有了是向银行提请求这个基本概念后,那么向银行提出多大金额的取款请求是储户(许霆)的权利,银行给不给款是银行的权利。银行是否同意给款,银行的给款是不是银行的真实意思表示,储户(许霆)没有义务去辩别,储户只认结果(给款还是不给款)。只要是银行给付款项,就不存在盗窃罪中所指的“秘密”和“窃取”,不违反银行的意志。

  这不是机器给款,机器是个物,机器不能给款,不能支付,而是银行给款(支付)。即使认为超出存款额给款不是银行的真实意思,但储户不管银行内部的运作,只认结果,只要给就拿。

  广州中院重审认定,每取1000元,有1元不是盗窃,那么这1元就是银行递出(给)的,我们知道999元与1元是“连”在一起的,是“捆绑”在一起的,既然1元是银行递出(给)的,那么“捆绑”在一起的999元也是银行递出(给)的。法院应想到,认定1元是银行递出(给)的,正是证明999元是也是银行递出(给)的,这是最有力的证明,所以不是窃取。

  999元和1元是许霆用同一行为(同一方法)同一时间拿到。

  许霆取款的人民币面额可能是100元,一张面额100元的人民币偷99元(未偷1元),这不是最荒唐的谬论吗?这是最荒唐的盗窃案。

  许霆案广州中院重审判决书显示,许霆每次请求1000元(除第一次请求1000元),银行只扣帐1元,法院认定其中盗窃999元,也就是说其中的1元不是秘密取款,是银行“递出”而脱离银行;999元是秘密取款,不是银行“递出”而脱离银行,但1元和999元是连在一起、“捆绑”在一起的。那么就陷入一个谬论之中,在某次取款1000元这样一个行为中,到底是秘密取款行为还是不秘密取款行为?从999元来说,法院认定每取1000元(除第一次取款请求1000元)的行为是秘密行为,不是银行递出(给)的;从1元来说,又认定该同一行为(每取1000元)不是秘密行为,是银行递出(给)的,法院的认定自相矛盾。所以许霆案法院的判决是错误的。

  办理银行卡时许霆与银行签订的合同,即使约定不能超额取款,许霆仍然有权在履行合同中(或新签订合同中)向银行提出大于存款额的取款请求,所以许霆仅仅提出大于存款额的取款请求没有违反合同约定,如果银行给款更不违反合同约定。相反,银行违反了约定,违反了不能透支的约定而“给”款。

  核心观点只有一个,许霆只向银行提出取款请求,在款被非许霆递出银行后才被许霆取。

  银行不给钱许霆永远也拿不到钱,只有给钱,许霆才能拿得到钱。谁给钱谁负责。

  即使许霆违反合同约定取款,那也是合同纠纷,取款纠纷。

  第(二),没有盗窃罪中所指的“窃取”。

  任何一个储户(通过ATM机)向银行提出取款请求 ,不管银行内部如何运作、如何出现错误(包括技术错误、人为错误、过失错误),即使银行不同意付款,或错误同意付款,储户都没有义务去辩别,只要银行“递出(给)”款项,储户完全可以接收款项。

  “接收”和“窃取”相信大家都能区别,所以这不是窃取行为。

  根据1997年9月19日中国人民银行发布的《支付结算办法》第二百一十五条,储户完全可以接收银行“递出”的款项,并不违法,可能违反合同条款,那就是合同纠纷(取款纠纷)。

  银行也违反合同约定。许霆的银行卡可能合同有约定不能透支,许霆第一次取款1000元,银行违反了合同约定支付了1000元,由于许霆没有义务把款送到银行的地方,也没有义务向任何人报告,只能由银行上门自取,如果发生丢失,银行应当承担一些违反合同约定的责任,事实上许霆也丢失了一些钱。

  许霆后来的每次取款,银行违反了不能透支的合同约定(对于储户来说不管银行何种原因),向许霆超额付款,导致了许霆在路途上部分款项的丢失,离开广州是许霆的权利,银行应承担一些银行违反合同约定所出现的后果。

  许霆是不是也有违反合同约定?即使有违约也是纠纷。

  综上所述,这是合同纠纷,是取款纠纷,没有盗窃罪客观要件中的“秘密”和“窃取”。

  我举下面一个例子,即使与许霆案无关,主要说明什么问题?证明:银行违反“没有透支功能”的合同约定,必须承担民事责任。

  我的上小学儿子(10岁)驻校就读,我给他办了一张银行卡(不能透支的借记卡),由于合同上有约定不能透支,也就是说银行不提供透支、储户也不能超额支取,基于对合同的约定“没有透支功能”,所以我放心地把银行卡交给儿子使用,假如我儿子遇到许霆取款的ATM机,超额支取了10万元并和同学消费一空,那么我是否帮儿子归还银行10万元?我不会归还,而且还要提起民事诉讼,理由是银行违反了“没有透支功能”的合同约定,导致了我和银行的损失,导至了我儿子到灯红酒绿的高级酒巴消费,导致了我儿子买了不该买的东西,打官司要求银行赔偿我的精神损失,我的核心问题是银行违反了合同约定提供超额支付。

  第二种论证,ATM机的法律地位与银行营业员的法律地位相同。

  首先论证机器知道等于银行知道。储户到没有故障的ATM机取款,机器知道,银行工作人员不知道,不能认为这是秘密取款。储户向ATM机插入银行卡,不能认为银行工作人员不知道,就认定银行不知道合法用户来取款,事实上就是因为机器知道,银行工作人员不知道,银行只有知道是合法用户来取款才给款。所以这就已经论证了机器知道等于银行知道。

  许霆取款的每一步行为,ATM机都即时知道,通过ATM机的即时反馈,银行运营系统控制中心(服务器)即时知道,等于银行即时知道,这是银行法人(不是法定代表人)即时知道,这比银行某些工作人员知道更具有法律效力。许霆取款虽然银行工作人员不即时知道,但银行法人即时知道。银行运营系统控制中心即时知道是银行法人最具有法律效力的知道。

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编辑:李富金

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