2007年3月 23日，被称为“中国反流氓软件第一案”的“中国反流氓软件联盟”成员孙中鹏状告北京中国搜索在线信息技术有限公司（以下简称“中搜”）的“IGphone”软件侵权案，有了最终结果。北京市第一中级人民法院终审认定，因孙中鹏没有证据显示其电脑价值因安装被诉软件而受贬损，也没有证据显示其因此丧失了具体的可得利益，驳回了他要求中搜公司赔礼道歉、停止侵害并赔偿经济损失人民币 94元的诉讼请求。至此，“中国反流氓软件第一案”以“中国反流氓软件联盟”败诉而告终，而留给广大网民和法律工作者的，是关于中国在恶意软件侵害网民利益方面的法律空白的思索。

　　“流氓软件”概念

　　曾几何时，世界上最大的上网群体——中国网民们在被病毒、垃圾邮件的侵害中不断斗争、成长时，又有一种较新的、介于病毒和合法软件之间的程序，已经对互联网和计算机造成了不小的影响。这种程序大多具有安装过程隐蔽、后台运行、强加广告、难以彻底卸载等特点，被网民们形象地称作“流氓软件”。

　　“流氓软件”还不像计算机病毒那样具有明确的法律概念，本文依照中国互联网协会2006年11月 22日公布的恶意软件最终定义，将其暂称为“恶意软件”。具有以下特征之一的即为恶意软件：

　　1、强制安装：指未明确提示用户或未经用户许可，在用户计算机或其他终端上安装软件的行为。

　　2、难以卸载：指未提供通用的卸载方式，或在不受其他软件影响、人为破坏的情况下，卸载后仍然有活动程序的行为。

　　3、浏览器劫持：指未经用户许可，修改用户浏览器或其他相关设置，迫使用户访问特定网站或导致用户无法正常上网的行为。

　　4、广告弹出：指未明确提示用户或未经用户许可，利用安装在用户计算机或其他终端上的软件弹出广告的行为。

　　5、恶意收集用户信息：指未明确提示用户或未经用户许可，恶意收集用户信息的行为。

　　6、恶意卸载：指未明确提示用户、未经用户许可，或误导、欺骗用户卸载其他软件的行为。

　　7、恶意捆绑：指在软件中捆绑已被认定为恶意软件的行为。

　　8、其他侵害用户软件安装、使用和卸载知情权、选择权的恶意行为。①

　　从以上的定义可以看出，恶意软件与计算机病毒还是有很大区别的。《中华人民共和国计算机信息系统安全保护条例》中的计算机病毒定义为：是指编制或者在计算机程序中插入的破坏计算机功能或者毁坏数据，影响计算机使用，并能自我复制的一组计算机指令或者程序代码。而恶意软件不会破坏计算机功能或者毁坏数据（仅修改部分系统配置和数据），也不会自我复制，恶意软件的传播主要依靠其他软件的捆绑安装或网页插件下载。正因为恶意软件并未触及法律底线，所以肆无忌惮，广泛传播。

　　猖獗的原因

　　恶意软件的猖獗与巨大的利益驱使是分不开的。在中国互联网界，恶意软件已形成一条众所周知的灰色产业链。据《财经时报》报道显示，恶意软件大多与国内某些热门的共享软件进行捆绑，如：弹出窗口插件（恶意软件的一种）的作者与热门共享软件作者联系，向其出一定的价格将广告插件捆绑在共享软件上，之后再向下游的广告客户销售这些插件，用户在安装共享软件后同时也安装了广告插件，电脑就会自动弹出广告窗口。据报道，全国已有数百家依靠各种插件为生的组织，其中不乏“正规公司”，有的年收入已超过千万。

　　但目前尚无法律条文对强行播放广告等行为进行约束。而相对于电视台、电台、报刊等媒体，这种弹出式广告之类受到的法律法规约束显然更小，因此在巨大利益诱惑下，越来越多的恶意软件制造者进入此行业。

　　网民的觉醒

　　近年来，恶意软件有愈演愈烈之势，深受恶意软件之害的网民们逐渐觉醒。要制止恶意软件的“恶行”，不能只靠网民们自身在个人电脑上与恶意软件“作战”，而是应该拿起法律的武器，对恶意软件侵害用户权益的行为提起诉讼，把“战场”扩大至法庭。从 2006年9月初开始，网民们纷纷向恶意软件宣战。

　　2006年9月 4日，民间“中国反流氓软件联盟”成员孙中鹏以中国搜索公司“IGphone”软件及其强制安装的“网络猪”流氓软件侵犯用户权益为由，向北京市海淀区人民法院提起诉讼。这成为中国“反流氓软件”的第一案。

　　2006年9月 11日，“中国反流氓软件联盟”发起人董海平以阿里巴巴公司和国风因特软件公司“雅虎助手”软件涉嫌侵犯用户权益为由，向北京市朝阳区人民法院提起诉讼。

　　2006年9月 18日, “中国反流氓软件联盟”成员以很棒公司的“很棒小秘书”软件涉嫌强制安装并侵犯用户隐私为由，向上海市浦东新区人民法院提起诉讼。

　　2006年9月 19日，“中国反流氓软件联盟”成员以易趣公司的易趣工具条软件有强制安装等恶意行为侵犯用户权益为由，向重庆市沙坪坝人民法院提起诉讼。

　　2006年9月 20日，“中国反流氓软件联盟”向中国消费者协会投诉“中国缘”网站以MSN骚扰方式推广其网站的行为。

　　2006年9月 25日，“中国反流氓软件联盟”成员在北京、济南、乌鲁木齐、西宁、大连、天津、武汉、成都等八个城市同时发起对千橡公司的诉讼，诉千橡公司旗下的IEBAR、dudu加速器等软件有浏览器劫持、强行弹出广告等恶意行为。

　　2006年10月 10日，“中国反流氓软件联盟”成员以CNNIC（中国互联网信息中心）“中文上网”软件存在强制安装、无法彻底卸载等恶意行为，向广州市天河区人民法院提起诉讼，把CNNIC推上被告席。CNNIC因此成为国内首家被起诉的互联网官方机构。

　　2003年10月 20日，“中国反流氓软件联盟”以中国电信互联星空存在劫持浏览器、强制插入广告等恶意行为为由，向国家信息产业部、中国电信总公司正式投诉中国电信。②

　　恶意软件是否违法？

　　我们为网民们极强的法律意识叫好，然而，由于国内有关互联网方面的法律法规制定的相对滞后，恶意软件的行为是否违法很难有个明确的说法。但是，从现有的法律法规来看，恶意软件确实在一定程度上存在违法行为。

　　1）违反《合同法》

　　《中华人民共和国合同法》第三条规定：“合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。”

　　安装过软件的人都知道，在运行软件安装程序后，首先显示的是一份《最终用户许可协议》（End User License Agreement ），这份协议是软件作者或发行者与用户之间的合法合同，软件作者或发行者通过此协议将软件直接或间接授权给用户使用。用户只有在接受此协议的条款后才能继续安装和使用此软件。但是，某些共享软件许可协议条件苛刻，甚至含有对用户不利的条款，如“本软件为共享软件，不对任何用户使用此软件所遭遇到的任何理论上的或实际上的损失承担责任”，用户有权利选择安装或不安装该软件。然而，某些捆绑了恶意软件的共享软件，并不提供被捆绑插件的说明，也未声明捆绑插件造成的损失由谁来负责，有的甚至连 EULA都不提供，直接让用户安装使用，恶意软件就随着共享软件的安装而同时被安装，用户自始至终都不知道已经被一纸协议“忽悠”了。这种行为违反了诚信和公平原则，共享软件作者和恶意软件作者一样难辞其咎。

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