许霆案：是否构成盗窃罪成焦点　[www.dffy.com]

　　2008年2月22日，曾经引发舆论广泛关注的许霆在自动取款机上恶意取款案件，在广州中级法院开庭重审。许霆在自辩时推翻了其之前的多次供述，称自己取款仅是想先替银行保管这笔钱，事后会归还银行，他同时还否认事后潜逃。在这次重审中，许霆的行为是否构成盗窃罪，依然是控辩争论的焦点。

　　2006年4月21日晚10时，许霆来到广州市商业银行一处自动取款机前取款。结果取出1000元后，银行卡账户里只被扣了1元，于是，许霆在这台机器上连续取款171笔达17.5万元后携款潜逃。2007年5月，许被警方抓获。广州市中院经审理认为，许霆以非法侵占为目的，盗窃金融机构，数额特别巨大，行为已构成盗窃罪，遂判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

　　此判决经广州媒体报道后，在社会上引起了轩然大波，不仅绝大多数网友认为判决太重，连中国最权威的法学家也在北京召开研讨会，声援许霆，认为法院的判决有严重错误。在如潮的讨论中，各界争议的焦点有两个，一是许霆的取款行为是否构成盗窃罪，二是法院的判决是否合理。

　　在舆论的巨大压力下，2008年1月初，广东省高院裁定撤销原判，将许霆案发回广州中院重审。律师则一直坚持，继续为许霆作无罪辩护。

　　对于此案，有人认为是侵占罪而不是盗窃罪。根据刑法的规定，侵占罪的最高刑期为5年。但这一观点已少有人认可，因为侵占罪的前提是行为人首先合法占有他人的财产，尔后拒绝交还才构成此罪。在许霆案中，他显然并没有事先合法占有ATM机里的款项。

　　实际上，日本曾经发生过一起与许霆案件相差无几的案件。一个人用银行卡到银行存款，工作人员误将日元写成美元，被告人发现后，分5次用该银行卡到自动取款机上取款，共得500万日元。1994年9月12日，日本东京高等法院二审判决认为：由于银行的操作失误，错将过剩的资金存入被告人账户，被告人对上述存款没有正当的取回权限，因此，他的取款，侵害了银行对现金的占有，应成立盗窃罪。

　　在这次重审中，许霆的行为是否构成盗窃罪，依然是控辩争论的焦点。辩方认为，许霆是在出错的柜员机配合下“乘人之危”，只需要承担民法上的返还不当得利责任。许霆本人甚至辩解称自己的取款行为是“替银行保管”。控方认为，许霆非法占有的目的明显，他明知银行卡内只有170多元，却在发现银行系统出错后恶意取款并潜逃挥霍花光，其行为完全符合盗窃罪的法定构成要件。

　　经历了激烈争论后，很多人已经认为，许霆的行为构成盗窃罪。但对他判处无期徒刑不合理，原因有二，一是银行本身有错，不应该这么判处，二是毕竟只有区区17.5万元，判无期显得太重。

　　但是，如果认可许霆的行为构成盗窃罪，那么，无期徒刑的判决并没有错。因为根据我国《刑法》第264条第二项的规定，“盗窃金融机构，数额特别巨大的”，处无期徒刑或者死刑，而根据有关司法解释，盗窃10万元以上，就属于“数额特别巨大”。

　　这里的区别在于，同是盗窃罪，如果盗窃非金融机构，则最高刑为无期徒刑，最低为10年，盗窃金融机构，无期徒刑就成了起码刑。

　　这种对金融机构和非金融机构的不平等保护，恰恰构成了许霆案件的貌似荒唐。可以想象，如果我国法律对各种财产实行平等保护，许霆的刑期可能在十年多一点，舆论就不至于如此敏感。

　　从这个意义上讲，许霆案件的实质，就是刑法的不平等保护原则。现在的问题是，在法律没有修改之前，广州中级法院的原判其实并没有错，但它现在既要平息众怒，又要依法办事，确实太难了。有专家给出了一个方案，也许是可行的：即在法定刑之下（即无期徒刑之下）减轻判决，但这样做，需要最高法院决定。

　　看来，许霆案件的最终结果，还会有一段很长的路要走。

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