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司考,法理是关键

http://www.dffy.com 2006-7-2 12:32:07 作者:汪占毛 来源:东方法眼

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  对总结的小结:生命在于运动,复习在于思考。生命不息,学习不止,总结不断,司考不乱。(掌声)

  2、质疑

  在复习中,仅总结不行,还要质疑。通过质疑,发现问题,提高思考能力。司考考的就是能力。法律人的思维方式是发现问题——分析问题——解决问题。理论如此,司法实践亦然。我们办案就是先发现问题(归纳争议焦点),然后在审理后分析问题,最后裁判解决问题(定纷止争)。司考就是为司法实践选拔人才,二者有天然的内在联系。而发现问题是基础,但发现问题需要专门的知识和能力,并非人人都能提出法律问题。这与我们平时的教学和复习忽视有关。因此,我们在司考复习中要加以弥补,强化问题意识的培养和训练,最好能形成为思考的一种习惯,这对学习和工作都有利。

  例(1),我在复习诉讼法中发现,民刑对裁定的适用不一样。民诉中,二审对一审判决维持的用判决,但刑诉中二审对一审判决维持的却用裁定。这就违反了同样问题同样处理的法律原则,二者产生了冲突,是个法律问题。为什么会这样?我想这与专家立法有关。专家的长处在“专”,但缺点亦在“专”。因为“专”意味着局限,只对某个方面研究而不及其他。从事刑诉研究的专家往往不研究民诉法,导致裁定适用的冲突与不协调。所以专家也往往考不过司法考试。本例中的问题,有一年司考就考过。对本例中的问题,仅是死记硬背是不行的。我学法律,最反对死记硬背。

  例(2),公共财产神圣不可侵犯的合宪性问题。我在学习宪法时对公共财产神圣不可侵犯的规定产生了质疑。宪法明确规定了坚持马列主义、毛泽东思想、邓小平理论、三个代表是四项基本之一,而该原则中的指导思想是坚持无神论,现“公共财产神圣不可侵犯”的规定似乎是“有神论”,这不明显违反四项基本原则中的“无神”论?四项基本原则是强国之基,违反四项基本原则,那还得了?这不是个法律问题又是什么?

  例(3),重婚罪在实践中碰到的问题。重婚罪是指有配偶而与他人结婚或明知他人已有配偶与他人结婚的行为。四川有一个人法律学得特好,他在同一天同一时与两名未婚女子同时举行婚礼,他是否构成重婚罪?因为他结婚时并无配偶,而是同时找两个配偶,此与刑法中关于重婚罪规定的已有配偶不同。刑法在这里出了问题,存在漏洞。

  3、创新

  创新,指对法律、法学有独特见解。这个相当难,不做刻意要求。从层次讲,这个属对博士的要求。从目前的法学教育看,本科是学知识,司考是考能力,硕士是学习方法,博士是培养创新。在司考中,若有创新,则在做论述题时就有闪光点,能得高分,拉开距离。我在法律学习中,就发现有两个宪法:一个是制定宪法,是一般法律的制定依据;另一个宪法是理论宪法——法理,法律制定的具体依据。如果学习、应用任何法律都从这两部宪法的角度去思考、分析问题,很有作用。我个人认为这就是我的独特见解,也是一种创新。

  二、三弄——弄懂、弄透、弄熟

  梅花有三弄,司考也有三弄,以对付司考出题的“胡弄”(出题者出题喜欢冷、偏、怪,江湖上称“胡弄”)。特别是针对司考题目的层次性、深度性,“司考三弄”很有效果。

  (一)弄懂

  学习法律,首先要从法律的角度弄懂,而不是从文字的角度明白。在学习中,我碰到许多法律都弄不懂,但问到别人,不少人都说对法律都能看得懂。我一开始百思不解其意,经过交流,才知道他们“看得懂”,原来是认得法条中的汉语文字,实际上并非从法律的角度弄懂。这要归结于我们提不出法律问题,也不善于从法律思维的角度去理解法律,还是站在语文的角度来学习法律,还没有从“语文人”转换成“法律人”。角色的转换、理念的换脑,对学习法律至关重要。许多法条,我们看似明白,实则不懂。

  例1,民诉法关于“凡在中华人民共和国领域内进行民事诉讼,必须遵守本法”的规定,是否可理解为凡是在中国领域进行民事诉讼,必须适用《中华人民共和国民事诉讼法》。当然不是!从实证的角度分析,当然不包括港、澳、台。那么从法律思维的角度应如何理解?我觉得对此条适用的空间范围应作限制性解释,仅适用于大陆,而不包括港、澳、台。法律解释,很多地方都学过,我们在复习时要时加以运用,由知识变成一种能力,这正是司考所要考的。

  例2,民法通则中的公民与自然人。民法通则中关于公民、自然人是用“公民(自然人)”这种特有方式表达的。一般法律中很少见到括号(笑),这也是中国特色。对此应如何理解呢?这里的“公民”就是“自然人”。合同法已改用“自然人”,也与国际接轨。实际上公民不同于自然人。公民是指具有一国国籍的自然人,属公法上的概念(公私法的划分,是大陆法系体系化的基础)。自然人是指基于自然规律而出生的会思维的高级动物,属私法上的术语。二者在国际公法上区分意义重大。在国际公法上,本国对其公民对要进行外交保护,对本国公民不引渡。近几年有不少贪官外逃,有的甚至加入他国国籍,就是钻了本国公民不引渡的法律空子。如果远华走私案的主犯赖昌星学习了法律,早已加入加拿大国籍,那么对他的引渡根本无从谈起,因为本国公民不引渡。对自然人,只有联系公民以及国际公法,才能真正理解。

  例3,配偶权的性质。现实中有人在离婚案件中,将案外人即第三者追加为第三人,并判决第三人侵犯当事人的配偶权而负精神赔偿责任。这里将配偶权理解为绝对权是否正确?如是绝对权,则意味着配偶权的义务人是天下所有的人,那么天下人都是其配偶,那岂不是“共产共妻”?显然在情理上说不理,将配偶权理解为对世权是错误的。

  例4,关于组织他人卖淫中是否包括男性?前几年南京发生一案件,一男子组织男性向男性卖淫(笑),该男子是否构成组织他人卖淫罪?引起争议。此问题关键是如何理解“组织他人卖淫罪”中的“他人”,是否包括“男性”?因为一般人从日常生活的角度理解仅指“女性”,而不包括男性。但我们理解法律主要还是要从法律的角度去理解,这里的“他人”从文义上讲包括男女,并非将男性排除在外。所以该男子构成“组织他人卖淫罪”,最后法院也是按该罪定罪量刑。

  (二)弄透

  为应付司考题目的模糊性,复习时对相关知识点和法条必须弄透,尤其是要弄透法条背后的法理。学习法律,主要是学习法律背后的法理。只有如此才能真正掌握法律,才能应对司考题目的层次性、深度性和理论性。这个是我们学习、复习中最易忽视的。所以我们复习时,要多打几个问号,法条背后的法理是什么?

  例1,上面提到的配偶权性质问题。掌握了其法理——合同的相对性,则这个认定问题就迎刃而解。结婚是男女(目前我国尚不承认同性恋结婚)双方同意,也是一种契约、一种合同,而合同具有相对性,所以由此产生的配偶权也是相对的,不可能是绝对权。合同的相对性原理,还可以解释仲裁中的无第三人制度问题。因为仲裁(不包括劳动仲裁)是以当事人的仲裁协议为前提,而仲裁协议也是一种合同,具有相对性,其对协议之外的第三人无约束力。所以仲裁无第三人制度。对仲裁中能否追加第三人,司考经常考,实际上考的是合同相对性原理。

  例题2,已过诉讼时效的法律后果问题。已过诉讼时效的法律后果是当事人丧失胜诉权即丧失请求国家强制保护的权利,但其实体权利并未丧失,其仍可以通过抵销等方式行使。这样,05年司法考试—民法试题,虽然已过诉讼时效的债权,权利人仍可以主张抵销。如不从法理上理解已过诉讼时效的法律后果,则无法做对该题,除非碰巧。

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编辑:王学堂

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