法有位序　理分高低　2006年国家司法考试试卷四第六题我来答（三）　[www.dffy.com]

　　第三问

　　某民法典第一条规定：“民事活动，法律有规定的，依照法律；法律没有规定，依照习惯；没有习惯的，依照法理。”对此从法律解释和法律推理的角度分析，可以看出该条规定意指在民事法律适用中，法律规定位阶为最高，“理”性也最强，其次为习惯，再次为法理。这不仅明示了法律、习惯和法理在规范民事行为中的价值，也为正确适用法律给就了选择的条件。

　　民事活动而言，千差万别，多种多样，且多为任意性而非禁止性的行为。作为法律，不可能规定得十分具体、事无巨细，面面俱到。这种情况下怎么办？作为司法即法律适用，又不能拒绝对争议的纠纷作出裁判。理性的选择即是，有法律的依照法律，无法律的依照习惯，无习惯的依照法理。法律是立法机关制定的规范人们行为的社会规范，民事活动及其争议纠纷，有法律的，当然要依照法律，这是法的正式渊源，在法的解释、法的推理与适用中当然要推为首位；而习惯是人们在社会行为中，约定俗成的行为规则，是大家在现实中默示并遵守的，在没有法律规定时，依照习惯当成为人们的选择；法理是法律思想和法律思维的总结和精华，是一种符合法治精神的意识和观念，在没有习惯时，依照法理来规律和处理民事行为，也是正确的选择。

　　法律解释是一定人或组织对法律规定的含义所做出的说明；法律推理，通俗一点说，就是依据法律讲道理，以理服人；法律适用则依据法律解决问题。法律适用需要正确理解法律规定的含义，并正确运用法律推理，来说明理由，以理服人。民事活动中，这个理第一就是法律规定；第二是人们约定俗成的习惯，第三是凝聚法治精神的法理。民事活动中应先取前者，再取中间，再取后者。法人位阶，理有大小。该条规定指出了法律规定、习惯和法理在法律适用上的价值与条件，为人们指出了“法”的位阶和“理”的大小。

　　（作者单位：吉林省高级人民法院）

　　写作体会：

　　想在在司法考试的论述题中得高分是不容易的。司法部命题组出这样的题，始于2003年，意在增加测试考生运用法学综合知识的能力，要求考生不但要有丰富的法律知识，要有运用法学知识解决问题、处理问题的能力，还需要有扎实的理论功底、理论素养和各方面的综合素质。考察的是考生的理论功底、素养和境界。考生在回答此类试题时，不能只作具体的、定性式的分析，而应当充分运用法学理论、法律规定甚至是社会知识，作出价值判断，提出自己的观点，并进行论证。而且要在论证中力求体现自己的法学理论修养、法律思维方式，尽量使用法律概念和法律术语，着重表现自己的试题分析能力、逻辑思维能力、法律思维能力、论证能力和文字表达能力。

　　2006年的司法考试试卷四第六题，又是一道综合论述题，所不同的是，前几年题干中所给的都是一个案例，让考生来评析撰写论述，而此次给的是一个法条，让考生在分析、比较、评价的基础上，撰写其法理根据，运用法学知识阐述理由。题中给了三个方面的提示，实际是指出发散思维的思路，一是与刑法中“法无明文不为罪”原则原则相比较区别其理论基础；二是从法的渊源的角度来分析该条规定的涵义及效力根据；三是从法的渊源的角度来分析该条规定在法律适用上的价值与条件。

　　回答这一问题，在相对较短的时间里，给人的印象：一是明白法条的规定是对的，但却无从下手；二是由于法理知识准备不足，找不到关键性的题眼（即观点）来立题。

　　笔者也参加了2006年的司法考试，通过考试及试后剖析，有以下几点体会：

　　一是复习时应重视法理学和各部门法基本原则的复习，掌握基本理论；二是就反复阅读题干，抓住题干中给人的第一印象，提练出题中的基本观点；三是应抓住提示中的主语、谓语和宾语，找出题眼；三是选取自己最熟悉的角度，从法理学的角度提出理论观点，按提示中的要求，用议论文文体进行撰写评述；四是字数分布力求平衡，按题中要求写600多字即可，以节约时间，完成好整个试卷的回答；五是撰写时应先有大体思路，然后一气呵成；六是文中开头就是论理提出论点，中间详略得当地论证，最后要有总结，富有法学理论色彩；七是标题与结尾尽量用富有理性语言。

　　以上体会，试与各位考生分享。不当之处，请指正。

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