为还赌债卖掉亲儿不构成拐卖儿童罪　[www.dffy.com]

　　据2005年6月23日法制日报4版司法《为还赌债卖掉11天的亲儿》一图（记者章宁旦、通讯员邓爱君摄）报道：被告人肖文兴与女友同居产下一男婴。因赌博欠债，肖将出生仅11天的儿子以人民币4800元卖掉。6月22日东莞市人民法院以拐卖儿童罪判处其有期徒刑二年并处罚金2000元。
　　襁褓中的婴儿就被狠心父出卖偿还赌债，这样的恶劣行径社会公德不容，理应受到道德谴责。但出卖亲生婴儿构成拐卖儿童罪？个人认为定性不妥。
　　拐卖儿童罪，是指以出卖为目的，拐骗、绑架、收买、贩卖、接送或者中转儿童，以及出卖为目的，偷盗婴幼儿的行为。本罪侵犯的客体是儿童的人身自由权利；客观方面表现为拐骗、绑架、收买、贩卖、接送或者中转儿童以及偷盗婴幼儿用以出卖的行为，也就是说，只要有以上几种行为之一，即构成本罪；主观方面由直接故意构成，并且必须具有出卖的目的。现实生活中拐卖儿童，一般是指人贩子采用欺骗的方式，无偿将不满14周岁的未成年人脱离家庭和监护人，出卖获取暴利。本案被告人出卖的是自己的子女，非拐骗他人之子女，而且婴儿尚无主观意识，无需欺骗，即可以出卖非法获利。显然，其行为均不在刑法第二百四十条规定所列的八种类型之中。因此，以“拐卖儿童”定罪显为不当。当然，被告人的行为不构成拐卖儿童罪并不是无罪，个人认为被告人的行为构成遗弃罪。
　　遗弃罪，是指对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的行为。本罪侵犯的客体是法律所规定的扶养义务。根据民事法律的规定，父母对子女有抚养教育的义务。本案被告人对自己的婴儿有扶养的义务，但其为了金钱利益，出卖自己的亲生儿子，将应由其本人所尽的抚养义务非法转嫁他人，已经侵犯了我国法律所规定的父母对未成年子女应尽的抚养义务。本罪在客观方面表现为对没有独立生活能力或者不能独立生活的家庭成员，有扶养义务而拒绝扶养的行为。这种行为的表现形式是不作为。被遗弃的必须是年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力或者不能独立生活的人。这些人的情况虽然各不相同，但共同的特点是没有独立生活能力，如果没有其他人抚养，就无法生活下去。被告人的儿子根本没有独立生活的能力，其以不作为的方式（并不排除积极行为），实施了我国法律所禁止的遗弃婴儿的行为。犯罪主体必须是法律上对被遗弃者负有扶养义务的人；如果在法律上不负有扶养义务而拒绝扶养的，不能认定是遗弃。被告人身为被卖儿的亲生父亲，对被卖婴儿负有扶养义务显而易见。主观方面由故意构成。即行为人是为了达到某种卑鄙目的而故意不履行扶养义务。具备了以上四个要件不一定构成遗弃罪，只有达到了刑法规定的“情节恶劣”，才能以犯罪论处。所谓情节恶劣，司法实践中一般是指遗弃而使被害人走投无路，被迫自杀的；被害人因生活无着落流离失所的；在遗弃中又有打骂、虐待行为的；遗弃的动机极其卑鄙的；被告人屡教不改的等情形。本案被告人的行为完全符合上述要件。
　　1992年4月1日施行的《中华人民共和国收养法》第三十条第三款规定，出卖亲生子女的，应适用1979年刑法第一百八十三条，按遗弃罪定罪处罚。1999年4月1日实施的修改后的收养法第三十一条第三款规定：“出卖亲生子女构成犯罪的，依法追究刑事责任。”该条不再规定“出卖亲生子女构成犯罪的，依照刑法（注：1979年刑法）第一百八十三条规定的遗弃罪追究刑事责任”，但其立法精神没有改变，对于出卖亲生子女构成犯罪的，依然应当按遗弃罪定罪处罚。对此，学者是支持的。《刑法罪名精释》（周道鸾、张军主编，人民法院出版社2003年9月第2版）第381页指出，“出卖亲生子女的，根据《中华人民共和国收养法》第三十条第三款的规定，以遗弃罪追究行为人的刑事责任”。
　　《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》中规定“（六）关于拐卖妇女、儿童犯罪案件，对于买卖至亲的案件，要区别对待：以贩卖牟利为目的“收养”子女的，应以拐卖儿童罪处理；对那些迫于生活困难、受重男轻女思想影响而出卖亲生子女或收养子女的，可不作为犯罪处理；对于出卖子女确属情节恶劣的，可按遗弃罪处罚”。但有人认为，2000年3月20日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、民政部、司法部、全国妇女联合会《关于打击拐卖妇女儿童罪有关问题的通知》中规定“出卖亲生子女的，由公安机关依法没收非法所得，并处以罚款；以营利为目的，出卖不满十四周岁子女，情节恶劣的，……均应以拐卖儿童罪追究刑事责任”。该通知晚于纪要，应认定为拐卖儿童罪。个人认为，本案被告人的行为尚不属本通知所定的“情节恶劣”，且涉及纪要和通知的效力，此观点似可商榷。
　　应当承认上述两种犯罪都属于侵犯公民人身权利、民主权利罪，都规定在我国刑法的第二编的第四章中，有相似之处，但在刑法理论中，遗弃罪属于妨害婚姻家庭权利的犯罪，拐卖儿童罪属于侵犯人身自由的犯罪。也就是说，从犯罪侵犯的直接客体上，二者还是各有侧重的，且量刑差距较大，应当加以区别。

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