一份建设施工合同的法与理　[www.dffy.com]

　　新汉集团分公司（化名，以下称甲方）与大成建筑队(化名，以下称乙方）达成口头协议，由乙方负责为甲方建造两层楼房及地下车库。当时约定车库的面积按一楼的建筑面积计算，并约定单价每平方米155元。在完成工程的主体部分后，甲方又口头通知乙方停工，原因是建设图纸发生改变。然而，通知停工后却一直未通知复工。眼见拖至冬季，年内不可能再复工。乙方要求甲方支付工程款并要求支付误工期间的损失及支出的费用。此时，甲方自拟一份书面合同压低单价为145元并缩减车库建筑面积要求乙方签字，并称如果不签字就不支付工程款。乙方在无奈的情况下在合同上签了字。乙方的签字的是其建筑队的队长而甲方的是一个直接负责该工程的项目经理并且没有公司公章。合同签订后，甲方仍迟迟不支付工程款，于是该建筑队便私下发动所属民工到甲方要求支付工程款以便获得各自的工资。双方发生争执。乙方一方面要求甲方支付工程款及误工损失的赔偿，另一方面对该合同中的工程单价提出及合同的效力提出异议。而甲方坚持抵制民工的索赔行为。
　　本案中甲方和乙方之间是一个建设工程合同关系。事实上存在着先后两个合同，第一个合同是口头形式，根据我国合同法第270条建设工程合同应当采用书面形式。但由于本案中查明工程已完成主体建构，因此可依据合同法第36条法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。但在实践中存在着一个举证困难的问题。其后，甲乙双方又基于同一关系订立了另一个书面合同，这就存在着一个合同变更的问题。根据合同法第77条的规定当事人协商一致，可以变更合同。本案中甲方利用自己在双方之间的优势地位压低单价和缩减面积，这是否构成了民法理论上的显失公平呢，这就要通过合同单价与市场价格是否构成明显的差异。如果构成显失公平，则当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。
　　如果书面合同内容不构成显失公平，那么我们还必须关注该合同的双方主体是否适格，经查该建筑队是由几名工头自行组织农民工组成的，并未取得任何建筑资质。根据最高院相关的司法解释，承包人未取得建筑施工企业资质的建设工程施工合同无效。但同一解释中还规定，建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中中途停工并未到验收阶段。此时，施工方乙方要求甲方支付工程款并没有相关的法律依据予支持。
　　另外，甲方在合同上的签字人是项目经理，项目经理与甲方公司之间属于劳动合同关系，他并不能仅依劳动关系而取得订约权，必须有甲方的特别授权，否则该项目经理的行为构成无权代理。在债法理论上这个合同上称为"效力待定的合同"需经甲方的追认方才有效。根据合同法第48条2款对于无权代理行为，相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。所谓善意相对人是指在订立合同时对行为人的无代理权的事实并不知情。如果被代理人对无权代理人的行为不予追认，则不受合同的约束，由此产生的责任由行为人自行承担。
　　关于建筑队长发动民工到甲方索要工程款的行为是得不到法律支持的。甲方也无义务向民工给付工程款。因为民工根本不是建筑施工合同的当事人。根据债法原理，合同具有相对性，除法律有特别规定以外，合同的一方只对另一方负责。而这里的民工属于合同以外的第三人，因此既不享有合同的权利也不负合同的义务。
　　此外，本案中乙方主张甲方赔付误工损失必须有证据证明甲方曾经通知其停工并未复工以及乙方因此而实际造成损失。法院在认定案件事实的时候只能依靠证据来还原事实，因此法院认定的事实只能是一种推定事实。在证据中书面证据占有绝对优势，而人们的日常交往中甚至经济交往中往往都只是通过口头协议完成。随着法律案件的增多，人们越来越意识到书面材料的重要性。这在社会上产生了一定程度的信任危机，人与人相互防备怀疑。或许这就是法治的代价吧。

　　（作者系吉林大学理论法学研究中心2004级硕士研究生，130012）

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