抚育关系变更后原抵算抚育费的财产如何处理　[www.dffy.com]

　　马某（男）与陈某（女）原系夫妻关系。2005年10月，马某与陈某协议离婚，婚生子小马随马某生活。马某与陈某在协议中约定，属于陈某的共同财产归马某所有，抵算陈某应当承担的抚育费。马某将所得的财产变卖后，重新购置房产，并支付了一定的费用为小马重新选择了学校。2006年12月，陈某要求变更抚育关系，法院判决小马随陈某生活，马某按月贴补抚育费。随后，陈某起诉要求马某返还双方协议离婚时共同财产的一半。

　　对于陈某的诉讼请求，存在不同的处理意见。

　　一种意见认为，在离婚协议中陈某已经将属于她的财产作为小马的抚育费抵算给马某。这些财产是特定的，是小马的抚育费，属于小马的财产。陈某之所以给马某仅仅因为其当时是小马的监护人。现小马随陈某生活，作为被监护人财产的监护权理应发生转移，但主张的权利主体应当是小马，陈某只能作为其法定代理人参加诉讼。陈某直接向马某主张权利没有法律依据，应当驳回其诉讼请求。

　　第二种意见认为，应当支持陈某的诉讼请求。陈某将属于自己的财产送归马某所有的前提是小马随马某生活。陈某当初以财产抵算的是陈某预付的小马全部被抚养期间的抚育费，在抚养期间小马的抚育关系发生变更时，马某就失去了对该财产继续占有的合法依据。随着小马由陈某实际抚养事实的出现，而小马的抚育期间尚未届满，马某失去了对陈某预付的抚育费继续占有的合法根据，构成不当得利，应当返还陈某。换个角度说，马某与陈某之间的财产协议可以说是一种附条件的协议，即附生效条件的协议。马某与陈某就陈某的那部分财产协议归马某所有的约定，并非约定生效，而是基于小马归马某抚养这一条件的成就而生效。当小马不由马某抚养时，陈某给付属于其所有的财产的条件不成就，马某与陈某的夫妻共同财产仍未处理，理应就共同财产进行分割。

　　第三种意见认为，陈某可以起诉马某，但应当驳回其诉讼请求。根据我国民法通则的规定，当事人具有自由支配自己财产的权利。陈某和马某协议离婚时，将属于她所有的那部分财产抵算给马某，作为小马的抚育费，系其真实意思的表示。对于小马来说，陈某与马某有教育、抚养小马绝对的和法定的义务。但对于马某和陈某来说，如何对小马进行抚养仍然可以协商。陈某与马某在离婚时就小马的抚育问题签订协议，即由马某对小马进行实际抚养，陈某支付一部分抚育费，并以属于其所有的财产抵算。从合同的角度来说，双方对如何抚养小马已经建立了一种合同关系，应当按照约定履行各自的义务。陈某违背约定要求实际抚养小马并得到法院的支持，但其要求马某返还已经给付的抚育费没有法律依据（但如果是马某在抚育期间要求改变抚育关系的，其行为构成违约，应当向陈某返还已经支付的抚育费）。如果按照上面第二种意见处理，司法实践中也很难操作。首先，马某对全部财产进行了处理，如何对协议离婚时的财产分割？如果采用折价赔偿的方式，是以双方协议离婚时的市场价格还是以本起诉讼时的市场价格确认？其次，陈某与马某协议离婚时并未约定其所给付财产抵算抚育费的数额和年限。或许所给付的财产不足以抵算其应当负担的部分，但由于马某放弃对不足部分抚育费的主张，双方达成协议；或许陈某所给付的财产远远超过其应当负担的部分，她可以放弃自己的财产。在要求马某返还财产时，法院还必须考虑马某已经支付抚育费的事实。如何扣减马某已经支付的抚育费也是一个比较现实的问题，无论是采用实际支出法、平均分摊法还是法院酌情确定，对双方当事人都不甚公平。再次，如果陈某的诉讼请求可以支持，无疑给那些为了达到离婚目的而作出财产让步的人再次反复的机会，会有一种不良的社会导向。

　　笔者同意第三种意见。

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