如何认定转让国有划拨土地的合同效力　[www.dffy.com]

　　案情简介： 2005年9月2日张某与其所在单位某建材公司签订协议，约定建材公司根据企业改制政策将五间房屋出售给张某。协议还约定，建材公司将张某房屋的土地及部分空地无偿划给张某。建材公司的土地性质均为工业用途的国有划拨土地。张某根据协议到土地管理部门办理土地使用权证时，土地管理部门审核后直接发文将该宗土地划拨给张某使用，土地用途仍为工业用地。后建材公司认为自己与张某签订的转让划拨土地改变了土地用途，违反了国家法律强制性的规定，诉至法院请求确认转让国有划拨土地的协议无效。

　　本案在处理时有三种意见：

　　第一种意见认为，法院应当根据当事人的诉称理由来审查协议是否违反法律强制性规定，从而确认转让划拨土地行为的效力。建材公司认为转让土地的行为无效是因为改变了土地使用用途，将原来的工业用地变更为民用地。但从庭审查明的事实来看，建材公司土地转让前的用途为工业用地，而土地管理部门将土地划拨给张某使用后，土地用途仍为工业用地，不存在改变土地用途的问题。张某在土地管理部门将土地划拨给其使用后，如果擅自改变了土地管理部门确定的用途，应当由土地管理部门根据行政法规实施处罚。因此，双方协议仍为有效，应当驳回建材公司请求确认协议无效的诉讼请求。

　　第二种意见认为，对当事人主张协议因违法而无效的诉讼，不能仅仅依据当事人的请求理由来认定，法院应当进行全面审查。因为本案系国有划拨土地使用权转让合同纠纷，有可能涉及因转让双方逃避国家对土地的监管以及国家土地收益的流失，从而损害国家利益。在本案的处理上，最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定：土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效。本案中，建材公司作为土地使用权人，未经有批准权的人民政府批准，将国有划拨土地使用权转让给张某，而且在起诉前也未能经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续，因此应当认定双方协议无效，判决支持建材公司的诉讼请求。

　　第三种意见，也认为对当事人请求确认转让国有划拨土地使用权协议是否因违法而导致无效应当进行全面审查。最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：土地使用权人与受让方订立合同转让划拨土地使用权，起诉前经有批准权的人民政府决定不办理土地使用权出让手续，并将该划拨土地使用权直接划拨给受让方使用的，土地使用权人与受让方订立的合同可以按照补偿性质的合同处理。本案应当适用该条司法解释。张某获得国有划拨土地使用权不是基于建材公司的转让，而是土地管理部门的直接划拨。建材公司与张某就转让国有划拨土地使用权的协议约定的款项部分，可以按照补偿合同处理。按照补偿合同处理，并不意味双方签订的协议合法有效，因为如果协议有效，就认定了建材公司在未取得出让土地使用权的情况下转让国有划拨土地行为的合法有效；但同时也不意味双方的协议无效。对双方在协议中约定的转让金，建材公司可以按照补偿性质的合同要求张某继续给付。但是，从本案处理结果来说，建材公司要求确认协议无效的请求应当予以驳回。

　　笔者同意第三种处理意见，该处理意见符合最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》对转让国有划拨土地使用权的立法精神。国家禁止国有划拨土地使用权人在未取得出让土地使用权证书的情况下迳行转让。也就是说，国有划拨土地使用权人应当先行与市、县人民政府的土地管理部门签订土地出让合同，取得国有土地使用权，否则其签订的转让国有划拨土地使用权合同应为无效。最高人民法院的司法解释结合社会现状和审判实际，从尽量尊重当事人双方的意思表示，不轻易确认合同无效，以促进合同加速履行和社会资源的有效利用的目的出发，对当事人在向人民法院起诉前，已符合法律、行政法规规定的条件，又不存在合同法第52条规定的无效情形，就应当认定合同有效。简单来说，双方签订的原为无效的协议，在国家土地管理部门作出了办理出让手续或直接划拨等具有批准或认可意思表示的行政行为之后，人民法院在审理时不作无效认定。结合该司法解释，人民法院对当事人因转让国有划拨土地纠纷的处理原则如下：（1）土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。（2）双方签订转让合同后，至起诉前经有批准权的人民政府批准并与土地使用权人办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效。因为此时土地使用权人已经获得国有土地使用权，其有权依照法定程序转让国有土地使用权。（3）双方签订转让合同后，至起诉前经有批准权的人民政府同意转让，并由受让方办理土地使用权出让手续的，土地使用权人与受让方订立的合同可以按照补偿性质的合同处理。受让方向国家土地管理部门交纳土地出让金，从国家土地管理部门获得出让土地使用权。受让方不是非基于原转让合同获得土地使用权，但是仍然应当依据协议对原土地使用权人予以补偿。（4）双方签订转让合同后，至起诉前经有批准权的人民政府决定不办理土地使用权出让手续，并将该划拨土地使用权直接划拨给受让方使用的，土地使用权人与受让方订立的合同可以按照补偿性质的合同处理。受让人亦非基于原转让合同获得土地使用权，但是仍然应当依据协议对原土地使用权人予以补偿。

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