以贷还贷的效力如何认定　[www.dffy.com]

　　案情：2005年6月13日，周某向某信用社借款49600元，由黄某担保。借款到期后，周某未能还本付息。2005年9月30日，该信用社信贷员遂以周某的名义向信用社申请借款用于偿还2005年6月13日的借款。事后周某在借款合同上补签了名字，保证人为周某之妻丁某。该信用社2005年9月30日的帐册显示该笔借款已偿还。对此担保人黄某并不知情。后信用社隐瞒了该笔借款已转据的事实，仍以2005年6月13日的借款合同向法院起诉，要求周某还本付息、黄某承担保证责任。因周某未到庭应诉，一审遂判决支持了信用社的诉讼请求。执行中黄某得知该笔借款已转据并更换了担保人，遂申请再审。

　　分歧：对于本案，在再审过程中，对2005年9月30日的转据效力如何认定存在不同的意见：一种意见认为该转据无效，理由一是该转据手续是信贷员私自办理的，转据时借款人、担保人均不在场，借款人没有借新贷还旧贷的意思表示；二是在贷款到期后，借款人已不能及时还本付息，说明其偿还能力有问题，在这种情况下仍然向借款人发放贷款用以偿还到期的借款，违反了贷款的基本原则，转据应认定无效。第二种意见认为该转据是信贷员的职务行为，转据当天信用社帐册显示该笔借款已归还，且事后得到了借款人的追认，并有了新的担保人。

　　评析：笔者同意第二种意见。所谓借新贷还旧贷是指贷款人与借款人在旧的贷款尚未清偿的情况下，再次订立贷款合同，以新贷出的款项清偿部分或全部的贷款。

　　首先本案中的转据手续是信贷员办理的，应认定为职务行为。转据时借款人、担保人不在场，信贷员所办理的借新贷的行为实际上是未生效，但事后得到了借款人周某的追认，并更换了担保人，且信用社当日的帐目显示该笔借款已归还，至此应认定2005年9月30日的借款合同是双方当事人真实意思表示，并已实际履行，因而是合法有效的。其结果就是抵消了借贷双方原有债务，致使原来的借款合同履行完毕，保证人黄某的保证责任也已消灭。

　　其次，我国《商业银行法》第7条关于“商业银行开展信贷业务，应当严格审查借款人的资信，实行担保，保障按期收回贷款”的规定，商业银行应按期收贷，逾期应加收利息并追收贷款。但中国人民银行发布的《贷款通则》第12条规定了“不能按期归还贷款的，借款人应当在贷款到期之日前向贷款人申请贷款展期”。该通则第17条第2款第1项同时规定了借款人申请借款的条件是 “要有按期还本付息的能力，原应付贷款利息和到期贷款已清偿；没有清偿的，已经做了贷款人认可的偿还计划”。可见，对借新贷还旧贷的借款合同采取的是不置可否的态度。就《商业银行法》第7条而言，这并非是禁止性规定。因此，在实践中，许多金融机构以法律、政策并未明文禁止为由，采取原则上不同意借新贷还旧贷，但对法律允许的贷款展期、借款合同变更等做了变通处理，借新贷还旧贷在现实金融活动中大量存在。从法学理论和合同法角度分析，以这种方式借新贷还旧贷是当事人真实意志的体现，且法律、行政法规中并没有禁止性的规定，因而后一借款合同应认定为合法有效。

　　综上，本案中的转据是合法有效的，申请人的申请再审理由成立，应判决驳回信用社的诉讼请求。

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