误工时间以评残日为界限缺乏科学性　[www.dffy.com]

　　现行司法解释规定，受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。据此规定，定残前一天是计算误工时间不能跨越的“天堑”。5月28日，随着南通市中级法院终审判决书的送达，一起与此相关的雇员受害赔偿纠纷案尘埃落定，法院除对其它事项作出判决外，判决被告夏某、上海某装饰公司赔偿原告从事故发生之日至定残前一天误工费6095.8元。

　　被告夏某系从事建筑装潢业的个体户。多年来，夏某一直召募一些人员到外地施工。2006年4月，原告贾某随夏某到江苏省常熟市从事建筑装潢工作。同年7月8日，贾某在夏某承包的常熟市老街集贤村某号楼某室的装修中，因竹梯滑倒，随竹梯一起摔倒受伤。

　　随后，贾某被夏某送往常熟市新区中医院住院治疗。该院诊断贾某为：右胫腓骨平台粉碎性骨折，L2腰椎压缩性骨折。住院3天后，夏某从护理的角度考虑，将贾某从常熟市新区中医院转至海安县中医院住院治疗。

　　经住院20天，贾某医治好转出院，出院时医嘱休息2个月。同年9月30日，该院仍建议贾某休息1个月。2006年10月23日，海安县中医院对贾某的伤情进行了鉴定，鉴定小组意见为：1、多发性软组织挫伤；2、第2腰椎压缩性骨折；3、右胫骨平台粉碎性骨折，内固定在位；4、右膝关节创伤性关节炎伴部分功能受限；5、续休叁个月；6、二次手术取出内固定，二次手术住院两周，出院休两周，需付费用人民币伍仟元。

　　2006年12月1日，南通市海安县人民医院司法鉴定所作出鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人贾某不慎从高处坠落受伤，致右胫骨平台粉碎性骨折，后遗症创伤性关节炎，其伤残程度为九级。

　　事故发生后，贾某多次与夏某协商赔偿问题，终因双方意见不一，未能达成协议引起诉讼。

　　另查明，案涉装饰工程系上海某装饰公司发包给夏某施工的，夏某并无相应的资质。审理中，上海某装饰公司被法院依法追加为共同被告。

　　庭审中，当事人除对其它事项存在一定争议外，主要就误工时间的计算争执不下。

　　原告贾某诉称，我因竹梯滑倒，造成右胫腓骨平台粉碎性骨折、L2腰椎压缩性骨折，无法劳动，根据伤情鉴定，应休息至2007年1月23日，现请求法院判决两被告赔偿我事故发生日至2007年1月23日的全部误工费损失。

　　被告夏某辩称，原告贾某有关误工费的计算时间过长，按规定只应计算至定残之日，应当依法核减，且赔偿责任应由上海某装饰公司承担，我不应承担赔偿责任。

　　被告上海某装饰公司经合法传唤无正当理由拒不到庭，亦未作出答辩。

　　法院审理后认为，原告贾某在受雇期间受伤，应由雇主被告夏某承担赔偿责任。被告上海某装饰公司将装饰工程发包给无资质的被告夏某施工，依法应在其管理不当的范围内承担赔偿责任。两被告应对原告贾某的赔偿相互承担连带责任。海安县中医院虽然在2006年10月23日建议原告贾某续休3个月，但海安县人民医院司法鉴定所在2006年12月1日已经对其进行了伤残评定，故其误工费按现行规定只应计算至2006年11月30日。原告贾某目前尚未施行二次手术治疗，故二次手术费和相关费用目前无法具体确定，可待实际发生后，另行处理。遂依照《中华人民共和国民法通则》、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定，作出了前述判决。

　　评析：本案看似简单，法官对照司法解释的硬性规定作出判决，也无可挑剔。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第20条第2款规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”根据这款规定，人身损害赔偿案件中计算误工时间时，绝对不能越过定残日前一天。

　　《解释》出台后，实际起草《解释》的最高人民法院民事审判第一庭编著的《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》一书中，并没有阐述误工时间计算以定残日前一天为界限的理由。由此，对这一计算规则，司法实践界和法医学界主要有两种争执不下的观点：一种观点认为误工费计算至评残之日前一天是科学的。因为残疾程度与劳动能力损失程度密切相联，劳动能力的缺失自然产生误工，残疾赔偿金实质上或在一定意义上而言就是对误工损失的赔偿。一旦定残后，如果在赔偿残疾赔偿金的同时还计赔误工费，就属于对同一损失的重复赔偿，对侵权人明显不公平。另一种观点认为误工费计算至评残日前一天不符合正常的规则制定要求。这一计算规则伸缩空间太大，给当事人恣意规避法律带来便利。目前，尽管司法解释是根据第一种观点制定规则的，但司法实践界和法医学界多数人持第二种观点，笔者亦支持第二种观点。理由：

　　一、受害人主体身份不同使残疾与误工并不必然画等号。我国有关残疾赔偿的理论渗透的是“劳动能力丧失说”的思想，其特点一般是根据受害人的残疾等级抽象评定其劳动力丧失程度。任何人只要达到残疾等级，通常就应获得残疾赔偿金赔偿。误工赔偿则主要采取的“收入丧失说”或者“所得丧失说”，其特点是计算受害人如未遭受人身侵害而本应获得却因侵权人的侵害行为无法得到或者无法完满得到的利益。如果严格根据“收入丧失说”的理论，则只有受伤时能实际取得收入的受害人才会有收入损失；也只有实际减少收入的人才存在误工损失。据此，未成年人、家庭主妇、待业人员都不存在收入损失，不能计算误工损失。尽管在制定法律和司法解释时，对无固定收入的成年人作了照顾性变通，可以根据一定标准予以赔偿，但对未成年和老年人并未放宽，原则上即便受伤致残也没有误工费的赔偿。因此，由于主体身份不同，在残疾与误工之间并不必然画等号。

　　二、残疾赔偿金与误工费计算的理论基础不同。《解释》第25条第1款规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”这一规则实质上是以定额化赔偿或定型化赔偿为理论基础制定的。所谓定额化赔偿，即所有构成相同残疾等级的人，在同一类别内（目前区分城乡居民），不论其性别、就业状况、收入差距都享受同样的计赔标准。采取定额化计算时，不再考虑个体区别，其实质是根据劳动能力丧失程度抽象确定统一的标准。《解释》第20条第3款规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”这一规则是在差额化赔偿理论与定额化赔偿理论相结合的基础上制定的，并且以差额化为主。所谓差额赔偿，就是以被害人的财产状况于损害事故发生与损害事故不发生两种情形下的差额为根据确定赔偿数额，体现全部赔偿实际损失的原则。此种赔偿方法充分考虑受害个体实际收入的差别，其根据受害人的具体情况和特点主观量化计算利益损失。上述规定中，有固定收入的人和无固定收入但能举证证明最近三年平均收入状况的人，实质上都采用的差额化赔偿；而无固定收入又无法举证证明最近三年平均收入状况的人，才采用定额化赔偿。因此，由于定额赔偿与差额赔偿存在区别，残疾赔偿金与误工费计算的理论基础不同。

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