【案情】

　　2005年5月16日，沈某邀请乡村医生李某为其妻许某接生。李某为许某接生出一男婴后，发现许某子宫内仍有一胎儿。此时，许某出现剧烈咳嗽、口鼻流泡、呼吸困难、神智不清等症状，李某即为许某注射了针剂，并拨打了120急救电话。县中医院接到电话后，派出了妇产科医生，但医生赶到时，许某即已死亡。许某死亡后，原、被告双方均未申请对死者进行尸检。2006年7月，原告沈某等认为李某非法接生，又用错药品，导致许某死亡，遂诉请法院判令被告向原告支付丧葬费、死亡赔偿金、抚养费、医疗事故鉴定费等100515.18元。2006年4月20日，赣州市医学会出具《医疗事故鉴定书》，对事故原因作出若干种可能性的推断，未对该事件是否属于医疗事故作出明确的结论。经当事人申请，法院委托，江西求实司法鉴定中心对该事故出具《鉴定书》，鉴定意见为：死者死亡原因与被告医疗行为之间是否存在因果关系难以认定。

　　【审判】

　　一审法院认为，被告取得了《母婴保健技术考核合格证书》，但没有《家庭接生员技术合格证书》，而从事家庭接生技术服务的人员两证均须具备，因此被告不具备家庭接生资格，被告李某对死者许某所实施的接生行为属于违法的无证行医行为。由于事故发生后双方当事人均未对孕妇的死因提出异议，加之又是原告方选择到被告处分娩，事故发生后自行与被告协商处理纠纷并火化了尸体，在时隔半年后原告方才向有关部门提出异议，致使本案的关键证据已经毁灭，无法做出相应的鉴定结论，存在一定的过错，亦应承担一定的责任。据此，判令被告李某赔偿原告各项损失20000余元。

　　一审判决后，原告不服提起上诉。二审法院经审理，认为一审判决认定事实清楚，但对双方责任比例的划分和适用法律不当，改判李某赔偿沈某等丧葬费、死亡赔偿金、抚养费等人民币60309.1元。

　　【评析】

　　本案审理过程中主要有以下几个疑难问题。

　　一、被告行为性质之认定

　　本案中，被告持有《医疗机构执业许可证》、《乡村医生执业证》、《母婴保健技术合格证》。其代理人认为，母婴保健技术包括接生、助产，因此被告持有的《母婴保健技术合格证》就是法律规定的“相应证书”，被告具有接生资格。原告认为被告没有接生资格，是非法行医。

　　《母婴保健法》规定的产妇分娩方式分为住院分娩和家庭接生两种，其中家庭接生即家庭接生员接生。家庭接生员须经过考试合格后，由卫生行政部门颁发相应证书。《中华人民共和国母婴保健法》第33条第2款规定从事家庭接生必须取得相应的合格证书，《中华人民共和国母婴保健法实施办法》（国务院）第35条第3款进一步规定，从事家庭接生必须经县级人民政府卫生行政部门许可，但未明确相应的证书是指何证书。《江西省实施〈中华人民共和国母婴保健法〉办法》第15条规定：“孕妇应当到医疗、保健机构住院分娩。不具备住院分娩条件的孕妇，应当由取得《家庭接生员技术合格证书》的人员实行消毒接生。” 另外，卫生部1995年颁布的《母婴保健专项技术服务许可及人员资格管理办法》第10条规定：“凡从事《中华人民共和国母婴保健法》规定的……家庭接生技术服务的人员，必须符合《母婴保健专项技术服务基本标准》的有关规定，经考核合格，取得《母婴保健技术考核合格证书》、《家庭接生员技术合格证书》。”

　　现行《中华人民共和国母婴保健法实施办法》是国务院2001年颁布的行政法规，在此之前，卫生部于1995年也颁布过一件《中华人民共和国母婴保健法实施办法》。根据该办法第11条、第12条规定，从事家庭接生的人员必须参加卫生行政部门组织的《母婴保健法》知识培训和业务培训，符合规定的技术人员标准和要求并经考核合格及取得县级卫生行政部门颁发的《家庭接生员技术合格证书》后方可从事正常产的家庭接生工作。问题是，虽然国务院行政法规未规定该法规实施后卫生部规章废止，根据新法取代旧法的原则，卫生部该部规章即应视为废止，而新法（行政法规）又未明确规定相应内容，是否可以认为新法已经取消了原规定的条件呢？我们认为，行政法规施行后，相应的部门规章应视为废止。行政法规与地方性法规在不与上位法冲突的前提下，应当作为人民法院裁判的依据；在行政法规与地方性法规相互冲突的情况下，应根据《立法法》规定的规则选择适用。本案中，国务院《实施办法》与江西省《实施办法》并不冲突，相关规定也不违反《母婴保健法》的规定。行政法规与地方性法规均可为执行法律的规定需要而制定，行政法规未作规定的事项，地方性法规已作规定的，人民法院应当适用地方性法规的相应规定。因此，应当适用江西省《实施办法》第15条的规定，认定被告不具有家庭接生资格。

　　二、鉴定结论证明效力审查及证明责任的分配

　　一种观点认为，被告无证行医，是非法行为，可推定过错，应承担全部责任。我们认为，无证行医是行政违法行为，不可与民法中的过错行为等同。无证行医行为与损害后果间并不存在绝对的因果关系。本案产妇许某死亡的后果是否属于被告过错造成，应当根据客观情况确定。

　　本案第一份鉴定结论认为，产妇产下一胎后出现的症状支持产妇死于羊水栓塞，如果被告注射的是催产素针，则医方存在医疗过失，且其过失行为与导致产妇羊水栓塞死亡之间存在因果关系；如果医方所用是地塞米松，未适用催产素，则产妇自然分娩第一个胎儿后也有可能出现羊水栓塞的并发症，产妇的死亡与医方行为不存在因果关系。原告主张，被告李某使用的是空安瓶（催产素针），有于都县公安局所作物证《提取笔录》可证明。被告方辩称，于都县卫生局作出的关于该起事故的调查结论肯定了李某给予肌注的是地塞米松。

　　经审查，公安机关所作物证《提取笔录》载：“现在梓山镇岗脑村石斧脑组沈观福家许某房提取用后的缩宫素注射液空瓶伍个……” 作出时间是2006年5月24日，而于都县卫生局调查报告作出时间是2006年3月5日，距事故发生时间均相距半年以上，且均非医患双方共同对现场实物进行封存和启封所得，是否即封存的现场实物难以确认。从时间上分析，本案讼争事实发生于2005年5月17日，相距上述三份证据材料作出时间半年以上。从被告角度分析，由于其具备专业的医学知识，对于都县卫生局所做材料存在误导之可能性；从原告角度分析，其不具备专业的医学知识，但由于于都县公安局提取缩宫素注射液空瓶的时间晚于卫生局所做材料时间，原告亦存在伪证之可能性。因此，被告注射的针剂究竟是催产素针还是地塞米松难以认定，一审法院对该二份证据材料之证明力均不予认可。那么，本案产妇许某死亡原因的证明责任应如何分配？

　　一种意见认为，本案应排除《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条关于医疗侵权纠纷由医疗机构承担举证责任的规定的适用，举证责任应转移给原告。本案原告在事故发生后并未对死者死亡原因提出异议，此时被告法律上无义务，事实上也不可能申请尸检；直至原告向有关部门控告及至法院起诉时，尸检事实上已经不可能进行。因此，被告举证不能的后果是原告所造成的，本案的证明责任应当由原告承担。

　　我们认为，该规定是“谁主张，谁举证”原则的例外，属于特殊规定，除非有例外之例外规定，否则不应排除特殊规定的适应。法律之所以对医疗侵权纠纷规定“举证责任倒置”，原因在于医疗机构掌握与医疗事故有关的证据，并且，患者距离证据来源较远，取得证据的可能性甚微。事实上，一般人不具有专业的医疗知识，本案原告出于对被告多年从事接生的经验知识的信任和对医疗过程的不了解，在事发当时未提出确认死因的要求，不能认为是造成被告举证不能的原因。事实上，被告的“举证不能”，并非由原告造成。《江西省实施〈中华人民共和国母婴保健法〉办法》第30条规定：“医疗、保健机构应当建立婴儿出生及死亡报告、新生儿出生缺陷监测和孕产妇死亡报告制度，做好孕产妇、婴儿的死亡评审工作，并向所在地的人民政府计划生育、统计部门提供婴儿出生和死亡资料。”根据卫生部《母婴保健专项技术服务基本标准》规定，家庭接生人员考核标准之一是：认真执行卫生部下发的“农村接产常规”，并填写出生医学记录。被告向本庭提交《分娩记录》一份，但该记录记载不全，基本项目均为空白，且对其注射针剂也未作记录。

　　因此，本案被告举证不能的原因是其未按照接生规定的要求进行操作，其仍应承担举证责任。被告举证不能，应承担相应的法律后果。

　　三、本案损害赔偿责任的承担

　　本案一、二审判决均认定被告导致原告举证不能，而判决原告自行承担一定的民事责任。值得探讨的一个问题是，在适用举证责任倒置的民事纠纷中，原告导致被告举证不能的，是否为侵权法上的过错，应否减轻被告的赔偿责任？

　　本案事实发生后，原告没有及时申请尸检以确认死因，在时隔一年之后又提起诉讼，要求被告赔偿损失。原告导致许某死因无法查清，同时也导致被告举证不能，因而本案一、二审法院均以此判令其承担部分责任。我们认为，当事人不能按照诉讼法的规定承担证明责任的，由负有举证责任的当事人承担不利后果，即该项待证事实有或无的后果，进而决定当事人该项责任有或无的判断。本案事故发生后，被告李某本应按照规定，及时向卫生机构报告，查明死因，这是其法定义务。虽然被告主张是原告对死者死亡原因没有异议，所以被告方没有申请尸检的义务，不便于也不能申请尸检。我们认为，在事故发生后及时向卫生机构报告是其法定义务，报告之后卫生部门是否进行尸检与被告无关；被告在死者家属没有提出异议的情况下是不便于申请尸检，但不能因此抵消其向卫生部门报告的义务。退一步讲，如实记载分娩过程，做出分娩记录，是其法定义务，被告应当履行，但被告违反操作规程，致使缺乏必要材料，许某死亡原因无法查明。因此，原告该种行为并不成其为侵权法上导致损害后果发生的过错，即使该行为是一种过错，但其发生于损害结果发生之后，与损害结果之间没有因果关系，不应承担民事责任。因此，二审判决认为原告在保存检材上有过错，所以应当承担一定的责任的观点是值得商榷的。

　　原告方的过错在于邀请没有家庭接生资格的被告李某接生。

　　《母婴保健法》第15条规定：“孕妇应当到医疗、保健机构住院分娩。”“没有条件住院分娩的，应当由经县级地方人民政府卫生行政部门许可并取得家庭接生员技术证书的人员接生。”《中华人民共和国母婴保健法实施办法》第24条规定：“国家提倡住院分娩。”“没有条件住院分娩的，应当由经县级地方人民政府卫生行政部门许可并取得家庭接生员技术证书的人员接生。”“高危孕妇应当在医疗、保健机构住院分娩。” 这是义务性规范，不以当事人明知为要件，原告不属于没有住院分娩条件的情形，而且，产妇许某属于怀有双胞胎的高危产妇，应当实行住院分娩。因此，原告无论是否出于逃避计划生育还是出于省钱等原因，在关系产妇与胎儿安危的问题上，未尽注意义务，邀请没有接生资格的李某为产妇接生，对于损害结果的发生也有一定过错，也应当承担相应的民事责任。

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编辑：海水