[案情]

　　冒某系某变速器厂职工，住某新村201幢310室。2005年7月26日，市政府对该房进行登记，载明所有权人冒某，产权私有，建筑面积52.19平方米。房屋所有权证存放于变速器厂内。后变速器厂改制为数控设备有限公司，陈某任董事长。2007年1月10日，陈某向市政府申请房屋所有权转移登记，提供冒某及其妻子的户籍证明及房地产买卖契约等资料，但具结书和房地产买卖契约中均未载明形成的日期，经核实，有关当事人的签名不具有真实性。同月12日，市政府向陈某颁发房屋所有权证书，载明所有权人为陈某。2007年4月，陈某起诉要求冒某归还借住的上述房屋。冒某这才知道产权被转移，认为市政府的发证行为侵犯其所有权，遂于2007年5月8日，以市政府为被告、陈某为第三人提起行政诉讼。

　　同日，被告经核实，将本案所涉房屋的所有权恢复登记于原告名下。

　　[审判]

　　如皋法院经审理认为，参照《城市房屋权属登记管理办法》，被告作为房屋权属登记机关，负有对转移登记进行审查的法定职责。本案中，被告据以转移登记的资料中，具结书和房地产买卖契约中均未载明形成的日期，且经核实有关当事人的签名不具有真实性，故被告转移登记发证行为不具有合法性。虽然在原告提出异议后，被告已将本案所涉房屋的所有权恢复登记于原告名下，颁发给第三人的房屋所有权证书已经缴销，但转移登记的具体行为为不具有可撤销内容的行政行为，其一经做出便具有行政效力，所以变更登记的具体行政行为应当确认为违法行为。市人民法院遂判决确认被告向第三人颁发房屋所有权证书行为违法。

　　[评析]

　　本案的争议焦点有二：一是对于一个于起诉同日被撤销的具体行政行为，法院应否驳回原告的起诉或诉求？二是如果不驳回，法院应当做出何种判决？

　　一、法院应否对原告的诉讼予以驳回？

　　审理中对此形成三种意见。第一种意见认为，根据《行政诉讼法》关于起诉条件第（一）项的规定，起诉必须以具体行政行为存在为前提，可本案中原告所诉具体行政行为以于同日由被告自己撤销，该行为已实际不存在，故原告的起诉不符合法定条件，应予裁定驳回起诉。第二种意见认为，尚无证据证明被告撤销具体行政行为的时间是在原告起诉前，所以原告的诉权应予维护；鉴于被诉行政行为已被撤销，再审理下去并无实际意义，可从实体上驳回原告的诉讼请求。第三种意见认为，两种驳回均不可取，应当对被诉具体行政行为继续进行合法性审查。法院采纳了第三种意见。理由如下：

　　1. 原告的起诉符合法定条件。《行政诉讼法》第41条规定的起诉条件有四:(一)原告是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织：（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实依据；（四）属于人民法院受案范围或受诉人民法院管辖。对第（二）、（三）、（四）项没有异议，因本案被告在举证期限内举证证明，被诉的房产变更登记行为已于原告起诉当日被撤销，原告所住310室的产权已经恢复登记到原告名下，由此引发对原告起诉是否符合第（一）项条件的争议。对于所诉具体行政行为，正确的理解应当是，如果起诉前该行为已被撤销，则原告起诉不符合条件；如果该行为的撤销是在原告起诉以后，则原告享有诉权。可本案的特殊性在于，具体行政行为于原告起诉当天被撤销，至于撤销的具体时间是在法院立案的时点之前还是之后，双方均无证据证明。基于这样一种情况，法院不能就此推定撤销的时间在法院立案时点之前，从保护原告诉权角度考虑，应对被诉行政行为进行实体审查。

　　2. 不宜驳回原告的诉讼请求。一般而言，判决驳回诉讼请求适用于以下情形：（1）被诉行政行为完全合法；（2）原告起诉被告不履行法定职责的理由不能成立的；（3）被诉行政行为合法，但具有属于合理性范围问题的；（4）被诉行政行为合法，但因情况变化需要变更或废止而不宜判决维持的。由此可以看出，驳回诉讼请求的情形只适用于两类情形，一类是被告不履行法定职责案，一类是被诉行政行为合法。本案是认为具体行政行为侵权，并非被告不履行法定职责；而被诉行政行为究竟是否合法，需要通过对被诉具体行政行为的合法性审查才能做出判断，如果仅凭被诉行政行为已被撤销便判决驳回原告的诉求，对原告而言显然是不公平的。

　　3.应当对被诉具体行政行为继续进行合法性审查。除了前述两点理由以外，还在于以下四点：一是司法解释的规定。最高人民法院2000年《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（简称《新解释》）第50条第三款规定：“被告改变具体行政行为，原告不撤诉，人民法院经审查认为原具体行政行为……”该款虽然是对两种情况下如何做出判决的规定，但所引用部分明显隐含着“对被告改变具体行政行为后原告不撤诉的案件，法院应当继续对原行政行为进行司法审查”的意思。二是防止行政机关规避司法审查。如果行政机关一撤销具体行政行为，法院便对原告的诉求予以驳回，则可能给行政机关一个错误的导向，使其利用这一规定来规避司法机关的审查。三是保护行政相对人的合法权益。如果法院不对己进入司法审查程序的原具体行政行为的合法性有一个明确的结论，则可能导致行政机关滥用权力，在案件审结后重新恢复原行政行为，由此侵犯行政相对人的合法权益。三是促进依法行政的需要。建立行政诉讼的本意在于促进行政机关依法行政，对原告未撤诉的案件进行司法审查，是法院行政审判的职责所在，同样也是行政诉讼制度的内在要求。

　　二、法院应当做出何种判决？

　　《民事诉讼法》第54条第（二）项规定：“具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行：1. 主要证据不足的；2. 适用法律法规错误的；3. 违反法定程序的；4. 超越职权的；5.滥用职权的。”对照《行政许可法》第36条关于“行政机关对行政许可申请进行审查时，发现行政许可事项直接关系他人重大利益的，应当告知利害关系人”的规定，本案中，陈某所申请的房屋所有权转移登记，直接关系冒某的重大利益，但被告并未告知冒某或通知冒某到场，相关手续中冒某的签名并不具有真实性。该行政行为不但主要证据不足，亦违反法定程序，依照《民事诉讼法》第54条第（二）项的规定，当在撤销之列。

　　然而，值得注意的是，本案原告所诉具体行政行为在原告起诉的当天，即由被告撤销，成为不具有可撤销内容的行政行为。所谓不具有可撤销内容的行政行为，指具有明显的或重大的违法特征，但不能通过补正或转换的方式进行补救，而且不可以被取消或撤回的行政违法行为。一般而言，不具有可撤销内容的行政行为有以下四种情形：1.损害不可恢复原状；2. 授益行政行为相对人合法且无过错；3. 具体行政行为因法律上或事实上的理由已经消灭；4. 撤销具体行政行为将给国家、公共利益或他人利益造成重大损失的。第一、第三两种情形属撤销不能，第二、第四两种情形属于撤销不应。本案中，被告与起诉当天撤销了冒某房产转移登记行为，将产权恢复于冒某名下，这样，判决的对象已在法院判决前被撤销，这就使得法院的撤销在事实上已成为一种不可能，属于上述不具有可撤销内容中的第三种情形。

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编辑：李富金