本案保证人可在诉讼中主张抵销　[www.dffy.com]

　　[案情]

　　2006年12月13日，陆某向杨某某立据借款136000元，约定借款使用期限为6个月，借款由王某担保。到期后，债务人陆某和保证人王某均没有履行还款义务，杨某某遂于2007年9月5日向法院提起诉讼，要求债务人陆某给付借款136000元；保证人王某承担连带责任。

　　此外，2007年8月23日，债务人陆某与债权人杨某某签订船舶买卖合同一份，由陆某将其所有的1艘钢质驳船出售给杨某某，价款为80000元。次日，陆某与杨某某间办理了船舶交付和价款给付手续。陆某与杨某某买卖船舶前后，直至诉讼中，均一直没有将买卖船舶的行为告知保证人王某。诉讼中，保证人王某主张，陆某将船舶出售给杨某某所应得的80000元价款应从该笔136000元借款中予以抵销，抵销后陆某与杨某某间的借款合同已经变更，并且没有经保证人同意，保证人免责，应驳回杨某某对保证人的诉讼请求。

　　[分歧]

　　在本案的审理过程中，关于保证人王某的责任承担问题，有三种意见：第一种意见认为，船舶买卖与借贷属两个法律关系，船舶买卖已经船款两讫，诉讼中不存在抵销问题，保证人应对借款承担全额保证责任；第二种意见认为，债权人与债务人间债权债务关系因买卖船舶而发生变更，变更未经保证人同意，其中属减轻保证人保证责任的，对下余部分，保证人仍应承担保证责任；第三种意见认为，船舶买卖的价款80000元，保证人可以主张抵销，抵销的效力溯及到抵销权发生时，抵销与给付发生同等法律效力，即发生债之消灭效力，保证人对该80000元不承担保证责任。

　　[评析]

　　笔者同意第三种意见。

　　首先,就我国现有法律规定来看，虽对于连带之债的抵销规则没有规定，但《合同法》第99条已经对法定抵销的情形作出一般规定，抵销权行使的前提是两个相互反对的债权具有相互性。作为一般规则，连带债务人对债权人共同享有的债权可以抵销连带债务人的共同债务，这当不在话下，因为此时债权债务的主体同一，且连带债权的利益归属于连带债权人。此外，按照学界通说，担保债务相对于主债务而言，属从债务，易言之，担保债务与主债务并非同一位阶之清偿关系，惟因法律为保障主债务的履行而规定的一种担保制度。债务人之清偿与保证人之清偿，在相对于债权人的法律效力上，完全相同。笔者认为，此时探讨抵销问题，除上述可当然抵销的一组相反债权外，还可以存在两组相互反对的债权，即保证人对债权人享有的债权和债权人对保证人享有的担保债权、债务人对债权人享有的债权和债权人对债务人享有的债权，此两组相反债权也符合抵销的要件，本案中的情况则属二者中的后者。

　　其次，主债务人对债权人有债权的，保证人可以主张抵销。对此问题，各国立法例有不同规定。持否定态度的，以德国民法典和法国民法典为代表，均规定连带债务人中的一人对于债权人有债权者，其他连带债务人不得主张抵销。持肯定态度的，有日本民法典和我国台湾地区民法典等。如我国台湾地区民法典第277条规定：连带债务中之一人，对于债权人有债权者，他债务人以该债务人应分担之部分为限，得主张抵销。我国民法典专家建议稿第68条也规定：一个连带债务人对于债权人有债权时，其他债务人就该债务人应分担的部分，可以主张抵销。郑玉波先生也认为：如不允许抵销，则辗转周折，徒增困扰。相较而言，笔者认为肯定态度更为可取，因为民法应倡导实际上之便利，规定连带债务人中之一人对于债权人有债权者，其他债务人以该债务人应分担之部分为限，得主张抵销，盖因此可防止法律关系之复杂（简略求偿关系），而且以该债务人之应负担部分为限，对于有反对债权之债务人亦无不利。

　　最后，保证人诉讼中主张抵销符合法律关于抵销的本意。依我国《合同法》规定，抵销为单独处分债权的行为，适用法律关于法律行为及意思表示的规定。抵销具有溯及的效力，即抵销使两个相反债权溯及到得为抵销时消灭。本案中，债权人杨某某、债务人陆某并没有将买卖船舶的行为告知保证人王某，从而使王某在船舶买卖当时无法主张抵销。诉讼中王某发现这一情况，当仍然可以主张抵销，这也符合民事诉讼公平正义的理念。

　　（作者单位：江苏省宿迁市宿豫区人民法院）

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