设赌局骗取人钱财如何定性　[www.dffy.com]

　　【案情简介】黄某、王某、许某、高某及顾某5人相约设置赌局骗钱，五人至某美食店，许某、高某、顾某假装以“二八杠”的形式赌钱，即用扑克牌发两张比大小，许某事先按顺序做好牌，王某以谈生意为名将被害人孙某骗至该饭店，后谎称老板不在，由高某退场找老板，让孙某代高某打牌，高某原先的座位及桌上的几十元赌资留给孙某。打牌过程中，先让孙某赢钱，随后将事先做好的一对“Q”发给孙某，一对“K”发给顾某，其他人做“媒子”，孙某先将自带的4000余元押上，这时黄某以老板身份上场，意在让孙某知道其有钱，后来孙某便向黄某借了17000元左右作为赌资，在孙某押到21000元时开牌，结果输给顾某。随后黄某、王某与孙某一起到孙家中拿了6900元现金，并且让孙某写一张9000元的欠条。当日，五人进行了分赃。数日后，黄某打电话向孙某索要欠款，后因害怕，黄某将欠条撕毁。关于黄某等五人如何定性存在争议：

　　【分歧意见】

　　第一种意见认为认为不构成犯罪。根据《最高人民法院关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力或暴力威胁的行为应如何定罪问题的批复》（以下简称《批复》），行为人设置圈套诱骗他人参赌获取钱财，属赌博行为，构成犯罪的，应当以赌博罪定罪处罚。故黄某、王某、许某、高某及顾某5人的行为应当认定为赌博行为。而《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）规定：以营利为目的，组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上的，为聚众赌博。本案中赌资数额不足5万元，故五人的行为不构成犯罪。

　　第二种意见认为《批复》是有效解释，应当遵循，认定为赌博罪。

　　第三种意见认为认为五人的行为符合诈骗罪的构成特征，应当认定为诈骗罪。

　　【评析】：笔者同意第三种意见，即应认定为诈骗罪。黄某、王某等五人的行为貌似《批复》所指情形，但五人事先预谋，设置圈套诱惑他人参加赌博，且在赌博过程中使用欺诈手段，事先做牌，导致受害人孙某落入必输无赢的境地，对照犯罪的构成要件，是一个诈骗犯罪，有非法占有他人财物，虚构事实，手段上采取绝对控制输赢，且犯罪嫌疑人事后共同分赃。

　　对照2005年有关赌博的司法解释，以赌博为名实施贿赂犯罪的，以赌博定性。依据法理学的原理，设赌局诱骗他人参赌，骗取他人钱财的，也应以行为的实质认定，即以诈骗认定；五人行为的本质是借助“赌博”骗取钱财，在受害人毫不知情的情况下，预知胜负的五名犯罪嫌疑人的行为完全符合诈骗罪的特征，应当认定为诈骗罪。

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