国有医院医生收回扣能否构成受贿罪　[www.dffy.com]

　　案情：2001年上半年，某市人民医院（系国有事业单位）外科医生瑞某分别与5名药品和医疗器械供应商事先约定，瑞某在诊疗过程中开具处方时，尽量使用5名供应商已进入医院药房的药品和医疗器械，事后由供应商按实际销售量的一定比例支付回扣给瑞某。至2003年10月，5名供应商按照瑞某开具处方的药品和医疗器械在该医院的实际销售量，先后送给瑞某回扣共8万元，瑞某均予以收受。

　　分歧意见：瑞某的行为是否构成受贿罪，存在两种不同的意见：

　　第一种意见认为，瑞某的行为不构成犯罪。理由有：一是瑞某不属于刑法意义上的国家工作人员。根据刑法第九十三条第二款，事业单位中“从事公务”的人员才能成为受贿罪的主体，而刑法意义上的公务是指国家机关、企业、事业单位、人民团体中从事组织、领导、监督和履行经济职能等具有社会管理性质的活动。公务活动的实质是一种管理活动，然而临床医生运用其医学专业知识给病人诊断、治疗，行使《执业医师法》赋予的处方权开具处方，是一种技术性的劳务活动，并不具有管理性质，因此处方行为不属于公务活动范畴，单纯具有处方权的医生也就不属于刑法意义上的国家工作人员，其收受回扣的行为不构成受贿罪。二是瑞某收受回扣利用的是职业上的便利，而非职务上的便利。此外，医院不是公司、企业，所以瑞某的行为亦不构成公司、企业人员受贿罪。

　　第二种意见认为，瑞某的行为构成受贿罪。处方权是医院管理权的延伸，医生的处方行为对国有医院的药品销售和民事责任承担有直接的影响，属于“从事公务”。拥有处方权的医生属于刑法意义上的国家工作人员，其在开处方过程中收受药品回扣，符合刑法第三百八十五条的规定，构成受贿罪。

　　评析：笔者同意第二种意见。本案两种分歧意见的焦点在于医生的处方行为是否属于“从事公务”。处方是医生预防、治疗疾病时为病人开写的取药凭证。开具处方是医生根据病人病情选择药物治疗方案，与其他医疗人员一起共同负责病人安全合理用药的整个过程。因此，笔者认为，国有医院医生的处方行为具有公务活动的管理性特征，当属“从事公务”，理由如下：

　　首先，处方权是医院药品管理权的一部分。国有医院对药品的管理包括采购、保管、销售等环节，其中销售环节包括处方开药、药房配药、病房（病人）用药。药房仅仅是根据处方销售药品，故决定药品销售情况的是医生的处方。现行医疗体制下，“医”、“药”关系尚未完全分开，病人拿到医生的处方后一般都会在该医院购买药品，有的医院则干脆剥夺病人的知情权，将医生的处方直接通过局域网传送至收费处，病人缴费后才能知悉处方内容。

　　其次，处方行为虽是技术性活动，但同时也具有管理性。医生诊断某一病情后，根据处方权，他有权在不同类型的药品、同一类型药品中的不同厂家中进行自由选择，并决定用药量的多少。对此，医院行政领导、业务科室和药品采购部门都无权进行干涉。虽然医院的药事委员会决定进入药房供医生选择使用的具体药品，但最终使用什么药、用多少药才能“药到病除”，决定权仍然归属于医生的处方行为。正因如此，实践中部分供应商在药品进入药房后，还根据有关医生开处方的药品实际销售量，送给医生回扣。

　　最后，在法律后果上，处方行为直接影响国有医院对处方内容的责任承担。虽然开具处方本身是执业医师的专业技术活动，但对病人而言，处方不仅是医生意志的体现，也是医院意志的体现。病人服药后发生医疗事故，如果是医生开错处方所致，则向病人承担责任的主体是医生所在的国有医院。从这一点来看，医生是代表医院开具处方，不仅是医生的职业要求，也是医生的职务行为。

　　综上，国有医院医生的处方权在行使过程中直接关系到该医院的财产利益和责任承担，从属于管理国有资产的行为，符合“从事公务”的特征。因此，笔者认为，本案中，瑞某正是利用了医生可以开处方的这一“职务上的便利”收受药品回扣，理应构成受贿罪。

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