包青天断盐案──谈传统诉讼文化对我国民事审判方式改革的影响　[www.dffy.com]

　　在关于包拯--包青天的众多民间传说中，有这样一则充满智慧和传奇色彩的故事：两个自称自己是盐商的人，为了争一笔卖盐所得的钱，同时把对方告上会包拯的大堂。这位包青天让人把他们的褡裢拿过来，分别舔了一下它们的底部。然后把钱断给了其中一个人。因为只有真正的盐商的褡裢才会由于装过盐而变成咸的。这个故事对于现在学法律的我们，揭开了古代民事审判和诉讼文化的神秘面纱。
　　我国古代一直沿用着"诸法合一，以刑为主"的法律形式，所以其他部门法的发展受到了很大的影响。特别是诉讼法，即使是在封建法律制度发展最为鼎盛的唐代，从《唐律》中也很难找到一个成形的诉讼法律规范。所以我国两千年来一直沿用这一种由农业社会的特点而形成的民事程序法。因而我们今天分析起来，其特点就更加清晰。
　　一、审判权的恣意化和行政化。例如在上面的包公审案中，两个当事人只有权告到顺天府，跪在大堂说战战兢兢地陈述自己诉状的权利，也就是仅仅拥有起诉权。我想在当时包青天的师爷公孙策是不可能告知两位盐商他们的权利的。而两位跪在堂上的盐商也是断断不敢在杀威棒下主张什么。所以审判权在诉讼中由于无直接的制约力量而变得任意化。另外，包拯作为顺天府尹，不仅负责一方税收、管理，也兼挑断案的重任，而且手中还掌握着生杀大权。所以在地方，司法行政权是由同一机关即地方最高行政长官来行使的，审判权的行政化因而也就不可避免。即便是在中央，虽然有专门的机关负责审判事宜，比如隋唐事情的大理寺，但是这样的行政机关同时还兼有其他事务（比如外交），它并不能等同于现代的司法机关。由于主体的混同，审判的行政化是制度导致的必然结果。
　　二、审判程序的任意性过大。审判一般是不公开的，我们常可以从电视里面发现很多贪官习惯于"花厅问话，后堂审案"，甚至《乌盆记》中包拯还曾经在午夜开堂，"白日审阳，夜审阴"。虽然这是一个传说，但是它却实实在在地通过百姓的口耳相传，反映了审判程序的任意性。
　　三、在证据制度上，审判官有举证责任，甚至还有调查证据的责任。法官对于证据的真实性和对案件事实的认定完全凭"心证"。所以我们这位包青天不管是简单地舔一舔盐袋，还是察看尸体状况，很多的事情都有亲历亲为。学习中国法制史的时候，中国古代官吏审案时常用的方式就是"察言观色"，看眼神，听语调，辨颜色，都是常用的方法。
　　四、诉讼内调解在民事审判中有重要地位。由于无讼观是我国传统诉讼文化中一项颇有特色的特质，即使不得已涉及诉讼时，也愿意寻求一种更加和平的方式解决，也就是诉讼内调解于和解。因此调解在我国传统民事审判方式中有十分重要的地位。即使是时至今日，百姓仍然把"打官司"看成是一种"麻烦"，甚至在手相中还有"公堂之灾"的说法。
　　五、民事审判程序的刑事化。虽然在《周礼》中我国在西周时期就有了刑、民之分，但是这种分离是很不严格的，立法上也没有严格的法律依据。特别是在司法实践中，没有形成稳定行为准则。官吏们审理民事案件所适用的程序，基本上与刑事案件所适用的程序差别不大。我国古代官吏对于民事纠纷的处理，常会使用刑事案件的处理方式，如债务人拒不偿债的，会用仗、流、徒等方式处理。审理的方式也于刑事审判无多大的差别。
　　这些我国特有的民事审判方式的特点，要是用现在的民事诉讼理论来看，肯定会认为它是野蛮的、不民主、不公正的。但是如果它放在当时的传统诉讼文化背景之下，结论就没有那么悲观了。因为在当时的社会中真正原因为民事纠纷诉诸公堂的人并不多。因为在一个稳定的农业社会，特别是在我国这样一个以追求和睦为目标的伦理社会，人们常常会牺牲自己的利益"以和为贵"，从而形成了"吃亏是福"的不讼观念。因此民事诉讼法的不发达和民事审判方式所呈现的特点，不仅是符合当时社会需求的，也是符合人民的道德观和诉讼价值观的。
　　梁冶平先生曾经说过："文化类型问题之所以特别值得注意，不但因为它是客观存在的，更因为它可以决定文明的发展方向和未来的命运。"我国传统的诉讼文化作为几千年传承下来的一种观念性的东西，具有很强的稳定性、连续性及社会认同性。它时刻影响着社会的诉讼制度、法律制度。这既可以表现在对传统诉讼制度的"依恋"上，同时又表现在对新制度的情感排斥上。所以传统的诉讼文化对于我国现在民事审判方式的改革有着重要的影响。
　　传统诉讼文化对我国民事审判方式改革的影响，从宏观上来说，影响着改革的目标模式的选择和设计。由于传统诉讼文化对人们的诉讼价值目标追求有着决定性的作用，而人们的诉讼价值目标，在一定程度上决定着民事审判方式改革的目标模式设计和选择，可以说它为模式的选择设定了范围。就诉讼价值目标来说，虽然形式上是一致的，但是隐含的实质内容却不大相同。比如各国都把公正作为诉讼价值的目标之一。但是英美法系国家的法理将这种公正仅仅诠释为程序的公正。也就是说，诉讼机制只能提供一种公正的程序，以保证公正的结果的公正。如果在案件中出现结果不公正，只要程序公正，诉讼就是公正的诉讼结果也就可以得到社会的认同。最典型的案件就是辛普森案件，身为著名运动员的辛普森仅仅凭借身后庞大的律师团，就使民事审判和刑事审判得出了两种截然不同的结果。这对于追求真理的中国人来说是不可思议的，也是绝对不可接受的。但是美国人的反应却十分让人吃惊，他们认为这两个判决都是正确的。但是大陆法系国家的诉讼法理则坚持认为："尽管程序是否的重要，但是达到了结果的公正，才是真正的公正，才可以得到社会的认可。这也就是前面所说道的，我国的传统诉讼文化中一直保持着对于实体公正的"依恋"。
　　同时西方传统法律文化以个体本位和权利本位为中心理念，在次基础上建立起来的诉讼制度更注重对于个体效益的追求。而我国的诉讼传统更注意的是社会效益。这种社会效益在封建社会表现为对于宗法等级秩序和皇权统治的维护和稳固；在计划经济体制下，表现为维护社会的稳定；时至今日，这种社会效益体现为对社会政治、经济秩序的促进和维护。所以我国的诉讼价值实际上收到了很大程度上我国传统的诉讼价值取向的影响。
　　种种因诉讼文化上的差异而形成的价值目标追求的差别，实质上为我国民事审判方式改革目标模式的选择划定了范围。因为一个国家或一个民族更容易对于自己文化相近的文化产生认同，反之，对于自己文化有很多差异的文化则不易产生社会认同。而且"法律规范的最终效力在于人们对法律规范基本精神的内在认同，在于人们对法律规范的观念、意识、道德和习惯的态度。"所以，我国在构建民事审判方式改革目标模式时，应该以我国的诉讼文化为基础，不能脱离我国的本土资源。否则在推行这种民事审判方式时将在物力、人力方面投入很多的成本。
　　在微观方面，传统的诉讼文化对民事审判方式改革的进程和具体制度方面都有影响。文化是某个特定文化体在漫长的文明进程中逐渐积累和发展起来的，文化积累越厚重，它延续下去的可能性就越大。我国传统诉讼文化作为中国这个特定文化中的传统文化的一部分，也同样具有强大的延续性和基础性，以及对于其他诉讼文化及法律制度的排斥和同化的能力。因此就必须考虑改革的进程和方式问题。一方面，改革不能使用"拿来主义"，一味简单照搬，必须充分挖掘本土资源，尽量从传统法制中寻找可以利用的东西。另一方面，在进行改革时，必须把改革作为一个长期、循序渐进的过程，不能"一蹴而就"。从历史的角度来说，越是温和的改革就越是成功的。越是激进的改革，也越不可避免地从旧制度中继承了很大部分的感情、观念、习惯和思想。

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