民国时期外籍人律师制度的启示　[www.dffy.com]

　　建国以来，我国理论界和实践界普遍认为，律师制度属于司法制度的重要组成部分，而司法制度则与国家主权密切相关，外国人进入中国律师业很有可能损害国家主权，故应排斥外国人取得中国律师资格。但我们应当明白的是，民国时期我国就有了有关外籍律师制度的规定，因此，很有必要对这一问题重新加以考虑。
　　中国律师制度的萌芽和形成，直接仿效欧洲国家及日本的律师制度。但由于受领事裁判权的刺激和影响，中国律师制度却本能地排斥外国律师在中国执业。民国元年律师初建，《律师暂行章程》明确规定，在中国担任律师者，必须为中华民国国民，我外国人不得在中国法律执行律师职务。1920年制订、公布的《无领事裁判权国律师出庭暂行章程》，具体规范了外国律师在中国执行执行职业的行为，但从身份上和业务范围上都作了严格限制，如业务范围仅限于在涉及该国国民诉讼案件中接受该国国民的委托。1922年修改后的《无领事裁判权国律师出庭暂行章程》规定："无领事裁判权国人民，曾在其本国充任法官，或得有律师证书，并经执行职务，经司法部审查，认为堪充律师者，得准给律师证书。"根据新的规定，经司法部审查其资格，即使申请人在身份上符合法定条件，司法部也有权以不堪充律师为理由，不给予律师资格。1944年制订、颁布的《外国人在中国充任律师办法》对于外国律师在中国执业的限制已大幅度放宽，在业务上不再限制外国籍律师只能办理与其本国国民相涉的案件业务。
　　1945年修订后的民国《律师法》，第一次在律师制度的基本法中增加了关于外国人在中国执业律师的规定。首先，《律师法》确定了两国之间允许对方国家国民在本国执行律师职业的互惠原则。凡是允许中国国民在其国家通过法定程序获得律师资格、并执行律师职业的国家，其国民也被允许在中国依据中国法律，参加律师考试，并执行律师职务。反之，不允许中国国民在其国家充任律师的国家，其国民也不得在中国任律师。其次，《律师法》规定，外国人在中国执业律师，必须遵守有关律师的一切法令，包括依据《律师法》，在执行职务地区的司法机构进行登录，加入律师公会，并且必须接受所加入律师公会章程的约束。外国律师在中国执行职务，如果违反有关法令或律师公会规则，除对其依法惩处外，还可由司法行政部实施撤销许可、注销律师证书的处理。另外，在语言应用上，外籍律师在法庭上使用中国语言，不得携带翻译；向法庭提交的文件，须用中国文字。
　　经过《无领事裁判权国律师出庭暂行章程》、《外国人在中国充任律师办法》实施的不同阶段，到1945年修订《律师法》后，民国律师制度中有关外国人在中国执行律师职业，从资格申请、条件审查、执业登录、权利义务等方面，均有了较为详细的规定，体现了在制度上逐渐完备和逐渐合理的过程。①
　　新中国成立后，由于我国长期遭受殖民压迫，人们对外籍律师有着天然的排斥心态。1980年，在司法部、外交部等向各地发出的通知中指出，根据《律师暂行条例》，只有中国公民所在省、自治区、直辖市司法厅（局）考核批准，才能取得律师资格，外国人不能在我国取得律师资格。因此，外国律师不得在我国开业。进入90年代，由于改革开放的不断深入，对律师制度也进行了进一步积极有效的探索与改革。1992年，司法部决定进行外国和港澳地区律师事务所在中国（内地）设立办事处的试点工作，并发出了《关于外国律师事务所在华设立办事处有关事宜的通知》。司法部首批批准12家外国及香港地区的律师事务所分别在北京、上海、广州设立办事处。②至2001年11月，司法部已经批准了16个国家的104家和香港地区的28家律师事务所在11个城市设立办事处。国务院在2001年12月制定了《外国律师事务所驻华代表机构管理条例》，并于2002年1月1日起施行。该条例第15条规定："代表机构及其代表，只能从事不包括中国法律事务的下列活动：（一）向当事人提供该外国律师事务所律师已获准从事律师执业业务的国家法律的咨询，以及有关国际条约、国际惯例的咨询；（二）接受当事人或者中国律师事务所的委托，办理在该外国律师事务所已获准从事律师执业业务的国家的法律事务；（三）代表外国当事人，委托中国律师事务所办理中国法律事务；（四）通过订立合同与中国律师事务所保持长期的委托关系办理法律事务；（五）提供有关中国法律环境影响的信息。代表机构及其代表不得从事本条第一款、第二款规定以外的其他法律服务活动或者其他营利活动。"从这条规定不难看出，该条例并不允许委托外国律师出庭代理诉讼。1994年，首次允许港、澳、台居民参加全国律师资格考试。但我国一直规定，报考律师资格全国统一考试，必须是中华人民共和国公民，外国人和无国籍人不能报考，港、澳、台居民必须接受内部法律培训，取得国家教委（教育部）认可的内地高校颁发的高等法律专科以上学历（学位）证书，才能报考。2001年10月，我国决定实行国家司法考试，律师、法官、检察官资格三考合一。参加司法考试报名的首要条件也是必须具备中华人民共和国国籍。由于外国人不能通过考核取得中国律师资格，又无权报名参加司法考试取得中国律师资格，故现行法律是排斥外国人在中国进行诉讼执业活动的。不管实际情况如何，仅从立法环节考虑，这与民国时期的法律相比存在很大倒退。
　　在法学理论界有不少人认为，不应将律师代理、辩护问题与国家主权挂得过紧，它在性质上毕竟与审判权、检察权、侦查权有所不同。2001年11月，我国加入世贸组织。司法部在《关于中国加入WTO后加快律师业改革与发展的意见》中认为，我国法律服务市场进一步对外开放和全面融入国际法律服务市场已是大势所趋，我国律师业既面临千载难逢的良好机遇，也面临严峻的挑战。面对新的情况，我们要以开放的心态对待外国人取得中国律师资格和律师执业证书问题。其实，要加快中国律师业的发展，提高中国律师的综合素质和国际竞争力，就必须加快国际化进程。在具体操作上，可参照1945年修订后的民国《律师法》做法，实行"互惠"制，凡是允许中国国民在其国家通过法定程序获得律师资格、并执行律师职业的国家，其国民也被允许在中国依据中国法律，参加律师考试，并执行律师职务。反之，不允许中国国民在其国家充任律师的国家，其国民也不得在中国任律师。笔者认为，随着理论观念的改变，若干年后外国律师走上中国法庭、中国律师走上外国法庭的情况是有可能发生的。

　　①徐家力著《中华民国律师制度史》，中国政法大学出版社出版，第128页。
　　②程维荣著《当代中国司法行政制度》，学林出版社出版，第58页。

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