宪法最高不可能包含“它有能力从它的隶属成员那里收回这项权力”的“首要特性”。已经赋予的权力可以随意收回？这不是宪法最高，而是宪法无限。以马歇尔之伟大出此断语是令人不能理解的。由此，我查看了另一译本，其译文是：“宪法具有一项公认的至高无上的特性，它可以使权力对某一事物失效，即使是征税权。”（7） 也就是说，州的征税权不是可以收回的，但却可在对“某一事物”行使该权力时因违宪而“失效”。
至于判断马州对美国银行征税属于摧毁性的行使征税权，马歇尔并没有说明理由。这看似武断，但请读者不要忘记：我在前面交代案件事实时已经说明，马州的所谓对银行征税的法案所适用的对象只有一个，就是美国银行设在马州的分行。其目的显然就是要让后者无法生存，因而是摧毁性的。作为美国最高法院的判决，对案件事实问题一般不做论证。
显然，两个逻辑前提都是存在的。“联邦最高”的抽象含义，即联邦的宪法和法律控制各州的宪法和法律，而不能反受其控制，从来都不会受到反驳，然而在本案的应用却受到否认（第50、51段）。所以，马歇尔反复论证了“联邦最高”的解释原则，“在作出这种解释时，任何将挫败最高政府合法运作的原则，都是不能被接受的。最高地位的要旨即在于：在其范围内扫除一切行动障碍，并改变次级政府的每项授权，使其自身的运作免于次级政府的影响。”（第53段）
然而以上这些都不重要，导致本案判决名垂青史的真正原因在于：马歇尔在论证联邦主义时紧密地联系了民主主义。在论证联邦“最高”时，其前提是“有限”；在承认征税属于主权时，其前提是“选民”的控制与授权；因为选民的不同，所以马州政府无权对“合众国政府的运行征税”（第71段）。
四、马歇尔判决的反响及司法理性：
马歇尔的判决意见在当时就引起了极大的争议，争议的范围远远超出了美国银行的具体问题。由于默示权力的确认及其解释标准的宽泛，更要命的是马歇尔宣称最高法院否认对“探究手段的必要程度”这类权力的任何觊觎，使得人们对联邦政府和国会的权力将难以限制而产生担忧和恐惧。这些担忧和恐惧的批评意见并非仅仅来自于利益集团，而甚至是主要出自专业性的宪法学者和著名政治家。为此，马歇尔不得不亲自撰写一系列论文参与论战。虽然论战本身包括最高法院的权威判决均不可能最终解决联邦与州权的政治冲突，甚至也未能解决美国银行的具体问题，但历史最终肯定了马歇尔的判决。在这个肯定的过程中，论战或争议以及马歇尔判决本身的雄辩及其中彰显的司法理性所起的作用是不可漠视的。因为，正义永远是有争议的，而专制和强权则不需要争议。
本文关注的不是争议各方的观点或其历史价值，以及在宪政史上无可置疑的深远影响，而是想探讨在法学界颇具怀疑的、或者说在我国司法界（包括研究司法的学界）根本忽视的“司法理性”问题。
先从本案的“推理”讲起。“默示权力”（implied powers）在美国宪法条文上没有明示，是马歇尔大法官在司法过程中“推断”（inferred）出来的。值得注意的是，从最根本的语义学上说，“implied”是允许“inferred”的。二者具有几乎等同的一致性。区别在于，对作者和讲者而言是“implied”；对读者和听者而言是“inferred”。（8） 由于任何立法或任何法律文件都不可能明示其完全含义，所以在法律实施或司法中，推理、推断、推定都是必不可少和普遍应用的，也是合法的。所谓合法，是指“推”出来的结论符合法律本身的意义，并非由于法官身份使然。
所以对于法律研究来说，默示和推断制度的普遍存在不构成问题。那么问题在哪里呢？它类似于本案前后发生的争议——我指的是纯粹司法意义上的争议——所展现出来的微妙问题。在作出理论上的概括之前，我们先回到本案。
马歇尔在判决意见中有两句名言奠定了“默示权力”的推理基础。第一句是：“在考虑这个问题时，我们永远不应忘记，我们正在阐释的乃是一部宪法。”（第16段）什么意思呢，用他自己的话说：“如要包含其宏大权力所能允许的所有分支及其执行的所有手段之准确细节，宪法就将和一部法典一样冗长，因而很难为人类思维所接受。它可能永远也不能为公众所理解。”所以，“默示权力”是必然的，如果都予明示，则将很难为“人类思维”所接受。
第二句名言是：“[让我们] 使目的合法，使之处于宪法的范围之内，那么所有合适的手段——只要清楚地适合目的，只要不受禁止、而是和宪法的文字与精神相一致，就都是合宪的。”（第38段）因为建立美国银行属于合适的手段，且未列入宪法第一章第九节的禁止条款之中，所以国会的该法案合宪。
如果说第一句名言还容易为人类一般理性所接受的话，那么第二句名言正是引起广泛争议（即所谓从宽解释）的焦点，也就是说它很难成为人们自然的共识。这就构成了我前面所说的问题之所在：司法过程中的“推理”，是否是有别于一般自然理性的特殊理性？或者说是否真正存在一种特殊的“司法理性”？
一般认为，最早提出这一特殊理性的是17世纪英格兰首席大法官爱德华·柯克爵士。他在挑战英王詹姆士一世的司法权能时，提出了著名的“人为理性”说。（9） 所谓“人为理性”是指受过专门训练的、有经验的技艺理性，以此区别于一般人的自然理性。按照反对“人为理性”说的波斯纳的归纳，柯克对詹姆士国王的回答“浓缩了正统法律家的法律观的三个要素，即法律是理性而不是命令（fiat）；法律是一种特殊的理性而不只是常识、道德哲学的运用或政策分析；以及与此相关的，只有法律人懂得法律。”（10）
在柯克之后的数百年里，人们围绕法律推理、司法理性或司法技艺等发表了无数言论。无论讨论意见如何分歧，争论如何激烈，都不过是反映了这样一个事实，就是司法领域中的推理和理性问题具有经久不衰的迷人性质。
为什么迷人？其一是神秘：人类理性在这个领域面临真正的挑战。在千奇百怪的案件中，法官究竟靠什么思维和推理来作出判断？这些判断和决定是如何维持一种稳定性和确定性？或者说这些稳定性和确定性是否取决于法律内在的理性？迄今为止，人们仍在探讨。第二是更关键的，法律直接关乎社会正义，涉及人类的终极关怀，是所有人关注的焦点。因此，对法律理性作为一种特殊的理性来对待是必然的。
没有人否认法律是理性的，也甚至没有人否认法律是完善的理性，因为它是千百年来人类智慧的结晶。但问题在于没有多少人认为法律的理性是“司法”的，或者说所谓特殊的“人为理性”是一种“司法理性”。惟其“人为”，是因为需要专门训练和经验，是一种“技艺”，没有人可以天生自然获得。因为司法的经验非常特殊，又因为司法决定涉及人们利益，所以它排斥或怀疑可用于任何科学的一般的逻辑推理的作用。当霍姆斯的名言强调“法律的生命不是逻辑，而是经验”的时候，他关注的是经验，即司法理性的实践性，并非否认逻辑的作用。三段论的演绎是人类思维的基本工具，否认其在司法推理中的作用是错误的。但司法理性更注重的是：常识、经验、修辞、决疑、直觉等，而在逻辑上相对于演绎而言更多使用归纳和类推。司法理性也可称作普通法理性，或者说司法理性就是普通法的产物。在我看来，普通法与大陆法的真正分野不是成文法与判例法的不同，而是法典化治理的立法理性与救济化治理的司法理性的不同。大陆法的立法理性禁止法官在个案判决中导致一般原则或规则；（11） 普通法的司法理性则认为一般命题不能导致个案判决结论。（12）
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