让我们再回到本案。马歇尔在本案遇到的问题不是一个“遵循先例”的问题，而是一个解释成文法、成文宪法的问题。我以为用这样一个案例来说明普通法的司法理性比用一个适用先例的案例更能说明问题。因为后者人们可以说是制度使然，看不出什么司法的独特理性。无论什么法系的法官都会面对适用和解释成文法的问题，而马歇尔在本案所使用的则是地道的普通法方法。为了得出上述第二句名言的结论，他首先论证目的和手段的关系；然后不惜用大量篇幅对“必要”一词作语义上的解释；再用惩罚上的一些例子，如“定义并惩罚”公海上的犯罪，“建立邮局与邮道”等说明狭隘解释的害处；最后还要从“必要与合适”条款在宪法中的位置说明制宪大会的意图在这里并非是限制性的，而是授权性的，是“隐藏”的授权性的。为什么要“隐藏”？注意下面这一段话：“宪法的制定者希望采纳宪法，并清楚地知道宪法的危险来自于其力量而非弱点。假如他们能够如此使用语言，使之对人初看起来传达了一种意思，而在深思之后获得的是另一种意思，那么他们将宁愿隐藏权力的授予而非限制。”（第36段）。这真是妙不可言。如此，立法中的含混、模糊，乃至隐藏意义经由个案审判得以清晰、界定、发现，并最终形成合理化的决定，这就是司法的独特理性及功能。
本来问题很简单，怀疑司法理性的独特就同否认外科医生技艺之独特一样荒谬。我们会一致同意，法官走进手术室和医生坐上法官席都无法作出任何正确决定。但在我国，后者并非绝对，什么人都可以当法官尤其是当法院院长不仅是一个事实，而且是由一个难以改变的理念作为深层原因而支撑的。这就是，在完善的立法和政策的前提下，法官不过是一台“自动售货机”，有什么“理性”可言？
在法律领域中，一般理性的象征是晚期罗马法和罗马法复兴后欧洲大陆对罗马法的普遍继受所形成的法学家的法，它强调法的一般性、抽象性、系统性、万全性，并可在系统化原则支配下实施演绎推理机制。这种理性符合主流哲学家的“一般公理”，据说这种公理是放之四海而皆准的。而普通法的司法理性不产生于主流哲学家或法学家，而产生于长期积累的司法实践，是在实践中不断“试错”而发展成的完善理性。“两种理性之间的差别，正如克洛斯在评论边沁与布莱克斯通之间的争论时做出的精辟断言，边沁绝对是一个为一种观念所左右的人，而布莱克斯通却并不知道为一种哲学观念所左右是什么样子。而这一概括，也同样适用于整个实定法或‘法治国’的治理逻辑与普通法的治理逻辑之间的巨大差异。”（13） 所以，司法理性或整个普通法令人感到困惑甚至是不可理喻的“怪胎”，原因正在于“普通法与在政治哲学和社会理论中占主流的“立法理性”的法律治理观念不相符合。”（14）
如果说一代“理性”研究大师马克斯·韦伯面对“英国法”问题产生的困境给我们留下了极具认识价值的启示的话，那么无独有偶，当代法治理论的集大成者哈耶克所经历的从“大陆法法治国”向“普通法法治国”的“转换”则完全可以令人兴味昂然。（15） 两位大师对于“自由”可能遭致的侵害有着同样令人尊敬的“警觉”，也都曾对普通法持“困惑”或“怀疑”的态度（程度、角度不同）。由于并不十分清楚的原因，韦伯留下了迷人的“英国法”问题，而哈耶克则在后期完成了法治理论的“转换”。这一“转换”对于本文论题最相关的意义在于：普通法理性属于哈耶克所主张的“进化论”理性主义；而他极力批判的“建构论”唯理主义则包含了大陆法法治国、法典化的立法理性。显然，人类智慧是进化的、累积的，是不断否定的结果。“遵循先例”本身包含着“否定”先例，而“否定”是先例确立的原则在变化了的社会生活中不断“试错”的必然选择。正是这一实践过程保证了社会的稳定和活力，其中“试错”的关键是司法程序及其理性。
本文的目的是通过一个具体的案例来说明司法理性对于法治的重要性，以期引起人们关注，并非能够解决有关司法理性问题的一般理论问题。就我国的司法实践而言，并不存在、也不认可上述司法理性。但我的悲哀在于：我们是盲目的，我们既不了解普通法的历史与成就，也不理解或不屑于理解“司法理性”这个神秘的“怪胎”。
注释:
1.当时的两党不过是政治名人中的松散团体，不是有严密组织的政党。
2.或许有人误解，美国总统有权否定最高法院的判决吗？其实总统否决的是国会的法案，这是宪法规定的权力。在论证否决的理由中，杰克逊指出：“根据最高法院的判决，以下乃是国会和总统的专属领域：判定这项法案的特殊要素是必要与合适的，目的是使银行方便有效地履行其作为财政机构被赋予的公共职责，因而法案合宪；或者它既不必要也不合适，因而法案违宪。” 见[美]保罗˙布莱斯特等编著，张千帆等译《宪法决策的过程：案例与材料》（上）中国政法大学出版社2002年版，第51页。
3.见上引书第17页。
4.在1995年Term Limits v. Thornton一案中，“人民”概念再次引起强烈争议。包括首席大法官伦奎斯特在内的四位法官在反对意见中指出：“宪法权力的最终来源是独立各州人民的同意，而非一个国家整体下无所区别的人民的同意。”见上引书第68页。
5.见上引书第20页。
6.这句话的另一种翻译是：“有权力为一定行为、亦有责任为一定行为的政府必须被容许在理性的指引下选择适宜的手段。”见《宪法的精神》，北京大学法学院司法研究中心编，方正出版社2003年版第37页。我赞成张译。因为马歇尔始终认为选择手段的权力是国会和总统的专属领域。这里不存在选择手段是否合乎理性的司法审查。参见注1。
7.见《宪法的精神》第40页。
8.参见《元照英美法词典》，法律出版社2003年5月第一版，第666页。
9.这是一段有趣的故事，详见[美]考文著，强世功译《美国宪法的“高级法”背景》三联书店1996年版，第33—35页。
10.见[美]波斯纳著，苏力译《法理学问题》，中国政法大学出版社2002年版，第13页。
11.法国民法典第5条规定：“审判员对于其审理的案件，不得用确立一般规则的方式进行判决。”见李浩培等译《法国民法典》，商务印书馆1979年版，第1页。
12.霍姆斯法官的名言:“一般命题不能决定具体案件。结果更多地取决于判断力和敏锐的直觉而不是清晰的大前提。”语出1905年洛克纳诉纽约案的反对意见。Lochner v. New York, 198 U. S. 45, 76 (1905).
13.见李猛：《除魔的世界与禁欲者的守护神：韦伯社会理论中的“英国法”问题》http://law-thinker.com/show.asp?id=631
14.李猛语，同上。
15.邓正来对这一“转换”作了较为详细的论证，见邓正来著《哈耶克法律哲学的研究》，法律出版社2002年7月版，第177页——220页。
附：美国银行案全文，张千帆译
(http://www.lawintsinghua.com/forum12/dispbbs.asp?boardID=16&ID=1330&page=1)
此文章共有10页 [上一页] [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] [8] [9] [10] [下一页]
查看周沂林的其他文章 本文关键词：外国法
收藏到法律网摘 讨论 打印 页顶 关闭