强制执行权与担保物权的对抗　[www.dffy.com]

　　甲申请执行乙借款合同纠纷一案，执行标的为30万元。法院在执行程序中查明：乙仅剩下可供执行房产一栋，价值100万元，1999年11月，乙以该房产抵押向丙银行贷款40万元，并办理了抵押登记手续，抵押期间自1999年12月2日至2001年12月1日。应房管局要求，双方后又办理了续登记手续，续押期间自2001年12月12日至2003年12月11日。法院于2001年12月5日依法查封了上述抵押房产，遂委托拍卖。丙银行提出异议称该房产已抵押，法院无权查封、拍卖，并主张优先受偿权。法院认为：丙银行所谓法院不能查封、拍卖抵押房产的主张，无法律依据，应予驳回；丙银行的优先受偿的请求应予支持。本案的实质是法院强制执行权与担保物权的对抗，本文就此作如下分析。
　　一、查封效力及查封优先主义。查封是人民法院禁止被执行人对执行财产进行处分的一种措施，是控制性执行措施，实质是禁止或者限制被执行人对他的财产行使所有权。查封的效力主要表现在四个方面：一是对物的效力，查封的效力及于孳息。二是对被执行人的效力，被执行人的财产一旦被法院查封，就剥夺了他的处分权。三是对第三人的效力，被人民法院查封的财产，任何第三人都不得对其进行处分。四是对申请执行人的效力。查封优先主义主要适用于不同法院或同一法院因不同案件对同一标的物采取查封措施，在无其它法定“优先权”的情况下，以查封时间先后来保护不同申请执行人的利益。本案中不存在查封优先主义适用问题。
　　二、抵押权、抵押登记期间的效力及对主债权的影响。抵押权，是物权的一种，是指债权人对债务人或第三人不转移占有而供作债权担保的财产，在债务人不履行债务时，就该财产的变价款优先受偿的权利。①抵押权的主要特性之一就是优先受偿权，本质在于担保债权的实现。②依照《担保法)第四十条和(担保法)司法解释第四十九条之规定，抵押权的设定自登记之日起生效，抵押权自登记之日起享有对抗第三人的效力。实践中，当事人在签订抵押或质押合同中，约定抵押期间或质押期间的情况比较多。且抵押登记机关在办理抵押物登记中，强制性登记抵押期限的情况也比较多。比如房地产登记将房屋及其土地的抵押期间，登记为六个月，期满后必须重新登记或叫续登记，否则抵押权消灭。这些抵押期间或质押期间统称为担保期间。当事人以及登记机关确定的担保期间能否影响担保物权的存续，担保物权的存续是否有期限，一直是理论界和实践界讨论的问题。(担保法)司法解释第十二条规定“当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。”从而否定了担保期间的法律意义，否定了担保期间超过可以消灭担保物权的说法。本案中，乙与丙银行在房管部门续押登记日期虽在A县法院查封之后，但依照《担保法》司法解释第五十八条第二款“因登记部门的原因致使抵押物进行连续登记的，抵押物第一次登记的日期，视为抵押登记的日期，并依此确定抵押权的顺序”的规定，乙与丙银行的抵押登记日期仍为1999年12月2日，在A县法院查封之前。且本案中，丙银行行使担保物权的时间没有超过诉讼时效。
　　三、已经设定抵押的财产的执行。关于已经设定抵押的财产的执行，在过去实践中存在一些误区，多理解为凡是已经抵押的财产，在执行中就不能查封、扣押，更不能拍卖、变卖，否则就侵害了抵押权人的权利。此种认识，后得以更正，因抵押权是他物权，抵押人仍是该抵押物的所有人，大多数大陆法系国家，都承认抵押人在抵押期内对抵押物仍享有处分权，抵押人仍然可以将其抵押物转让给他人，但有一个前提条件，即抵押物所有权不得影响已经设定的抵押权的效力。③为此，(担保法)第49条规定抵押物在抵押期间可以转让。只要不损害抵押权人的权利，抵押人可以转让抵押物，人民法院当然更可以强制执行抵押物。基于与(担保法)的同一立法精神，最高人民法院(关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行))第40条规定：“人民法院对被执行人所有的其他人享有抵押权、质押权或留置权的财产，可以采取查封、扣押措施。财产拍卖、变卖后所得价款，应当在抵押权人、质押权人或留置权人优先受偿后，其余额部分用于清偿申请执行人的债权”。此条规定有两层意思，第一层是对其他人享有担保物权的被执行人的财产，人民法院在执行中可以查封、扣押，也可以采取拍卖、变卖措施；第二层是拍卖、变卖所得价款，必须首先清偿担保物权人的债权。④
　　注：
　　①赵家仪、杨守著：(房地产法学》，中田法制出版社，2000年6月版第86页
　　②马原等著：(房地产案件新问题与判解研究》，人民法院出版社，1998年12月版第76页。
　　③孔祥俊著：(担保法例解与适用》，人民法院出版社，1999年7月第7版第379页。
　　④黄金龙著：(<关于人民法院执行工作若干问题的规定>实用解析)，中国法制出版社，2002年1月第8版第107页。

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