虚构他人中奖信息并传播的侵权性质探析　[www.dffy.com]

　　据《山东法制报》2003年3月24日4版报道：某县经有关部门批准发行彩票，李明中了头奖（人民币100万元），发行者提出必须公布其姓名，工作单位，贴出照片，敲锣打鼓在大街上转一圈，方能兑奖。而李明则以发行者在其宣传品中并无此约定表示拒绝。但发行者在兑奖后，仍擅自公布了私下打听到的李明的姓名、工作单位、住址，张贴了现场偷拍的李明照片。此举引得李明家中祝贺者、拉赞者、乞讨者等蜂拥而至，打乱了李明的正常生活。忍无可忍的李明遂将彩票发行者告上了法庭。法院经审理认定发行者侵犯了李明的隐私权，责令发行者停止侵害，作出相应赔偿。
　　同日该报2版报道：某市电厂职工黎某和杜某是好朋友，且二人都是彩迷，2002年10月8日，两人都去投注站购买某种彩票。二人几年来铁心购买彩票发财屡屡不能如愿，当晚二人投注后，到单位食堂喝酒等待电视开奖，当晚10点电视节目直播了摇奖过程，二人均未中奖。黎某当晚突然心血来潮，想和杜某开个大玩笑。他装得一本正经地逢人便说“杜某中了大奖500万”，“杜某中了大奖500万”的消息不胫而走。于是不论白天黑夜，杜某的电话，手机响个不停，有打听消息的，有表示祝贺的，还有向他借钱、拉赞助的，更有要求联合办企业的，直搞得杜某全家鸡犬不宁。尽管如杜某一再辟谣，却无人相信，杜某班上不成、家回不去，想来想去都是好友玩笑惹的祸，杜某忍无可忍，愤概至极，把昔日好友告上法庭。法院经审理认为，黎某为寻找刺激而公开散布虚假消息，给杜某造成极大的精神负担和经济损失，严重干扰了杜某的正常工作和生活，根据《民法通则》的有关规定黎某应承担民事责任。在法庭上黎某认识到了自己的错误，在法庭的调解下，双方达成调解协议：被告黎某公开向杜某赔礼道歉并消除影响，被告黎某赔偿原告精神及其他损失3000元，并承担全部诉讼费用。
　　上述两个案例都与彩票有关，法院都按照侵权来审理的。不过第一个案例中明确指出了被告侵犯的是原告的隐私权，这种观点对不对？第二个案例中被告侵犯的是不是原告的隐私权（从其叙述本身看不出法官的裁判要旨）？如果不是，是何种权利？由于案例局限，笔者认为这些深层次的内容都没有揭示，事实上导致了裁判的不公，笔者不才试就个人之浅见分析之。
　　一、案例一侵犯的是名誉权，而非隐私权
　　名誉是指公民、法人的名望和声誉，即指公民、法人的品德、才干、信誉等在社会生活中所获得的社会评价。名誉权是指公民或法人对自己在社会生活中所获得的社会评价即自己的名誉，依法享有的不可侵犯以及在受到侵犯后向有关机关请求予以保护的权利。《民法通则》第一百零一条规定：“公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。” 最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第140条规定： “以书面、口头等形式宣扬他人的隐私，或者捏造事实公然丑化他人人格，以及用侮辱、诽谤等方式损害他人名誉，造成一定影响的，应当认定为侵害公民名誉权的行为。” 根据上述规定，在确认当事人的行为是否侵权时，应当从以下几个方面加以认定：(1)行为人确有损害他人名誉的事实，即以书面、口头等形式宣扬他人隐私，或者捏造事实公然丑化他人人格，以及用侮辱、诽谤等方式损害他人名誉；（2）主观上有过错，包括故意和过失；（3）行为违法；（4）损害行为与后果之间有因果关系。凡是具备了以上条件的，应当认定为侵害他人名誉权的行为，侵权人应当承担相应的民事责任；凡是不具备以上条件的，则不能认定为侵害他人名誉权的行为。
　　综合分析案例一，可以看出被告侵犯了原告的隐私，构成名誉侵权，但不是隐私权。
　　二、为什么说案例一侵犯的不是隐私权？
　　依法律常识，任何一个权利，尤其是作为绝对权的人格权，是要由法律明文规定的。生命权、健康权、名誉权、肖像权、姓名权、人身自由权都是法律所明文规定的人格权。分析我国现行法律，我们不得不承认，我国现行立法无隐私权的规定，尽管这个词我们已耳熟能详。
　　我国1979年制定的刑事诉讼法首次出现“阴私”概念， 1982年施行的民事诉讼法（试行）首次出现“隐私”概念，一般认为这是对隐私权保护的最早明确现定。但囿于当时条件，人们把“隐私”视为“见不得人的勾当”；把“隐私权”理解为两性间的个人秘密权。上引最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）第140条就将隐私权混同于名誉权，该做法在1993年8月7日公布的《关于审理名誉权案件若干问题的解答》中得到进一步肯定。该“解答”第7条第3款明确指定：“对未经他人同意，擅自公布他人的隐私致人名誉受到损害的，应认定为侵害他人名誉权。”在许多学者看来，对隐私权的侵害实际上是对权利主体的名誉权的侵犯，规定了对名誉权的损害赔偿民事责任，实际上已将对隐私权的法律保护包容了。
　　最高法院2001年2月26日实施的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》也没有规定隐私权。该《解释》第一条对人格权益的保护范围，是采取具体列举和抽象概括相结合的方式规定的，第一款分三项列举了现行有关民事法律规定的具体人格权，例如生命权、健康权、身体权、名誉权、荣誉权、姓名权、肖像权，以及具有一般人格权意义的人格尊严权和人身自由权；第二款，规定“违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理”。其法律依据就是我国民法通则规定的“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益”。这里，关键是对“其他人格利益”这一概括规定应当如何理解？我认为就包括暂时还没有被规定为民事权利，如隐私、贞操、精神上的安宁、自由以及伦理感情等等。可以说，“其他人格利益”是一个开放的概念，具有很强的概括性和包容性。隐私作为一种人格利益，是可以被包容其中的。《解释》作为司法解释，应当贯彻立法的原则和精神，在内容和形式上不能与立法的规定相抵触。隐私权在实践中被作为一种权利要求提出来，是与当代社会普遍发展的权利意识的觉醒相适应的，但其本身并没有被现行民事法律确认为民事权利，司法解释也不能超越法律的规定直接确认其为一项民事权利。因此，我国没有隐私权。
　　三、再谈隐私保护
　　按照立法法的原则和精神，民事权利是由国家的民事立法来确认和分配的。这是否意味着没有被民事法律确认为民事权利的合法利益就得不到法律保护呢？当然不是！民法通则第五条明确规定：“公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯”（这也是案例二所引用的法条）。“民事权益”包括权利和利益，因此，对合法人格利益的司法保护是精神损害赔偿制度的题中应有之义。过去认为利益只有被确认为权利，对利益侵害才构成侵权。因此，对没有被确认为民事权利的利益的侵害，不能直接构成侵权，而只能通过间接的方式提供司法保护。例如未经当事人同意非法披露他人隐私，造成他人名誉贬损的，按照侵犯名誉权处理，就是借助名誉侵权的法律构成要件，对隐私受到侵害的情形给予间接保护。之所以采取间接保护方式，是因为按照侵权行为的构成要件来判断，直接侵害权利的行为是违反法律禁止性规定的行为，具有违法性。没有被法律确认为民事权利的利益受到侵害，无法确认侵害行为违反了法律的禁止性规定，也就无法确认行为的违法性，从而无法认定该侵害行为构成侵权。现行民事法律没有确认隐私权，因此，侵害隐私的行为就不能直接被确认为侵害隐私权，而只能在受害人因此遭受名誉贬损的情况下，间接确认其构成侵害名誉权。这意味着，一种利益要受到侵权法的保护，要么在民事法律上该项利益已经被直接确认为一项民事权利，要么侵权法另行规定有其他的违法性判断标准，否则只能采取间接保护的方法，而使一部分合法利益得不到有效的法律保护。因此，对合法利益的保护问题，就转化为怎样确认侵害行为违法性的问题。

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