基层法院执行最高法院回避规定的困境　[www.dffy.com]

——某基层法院关于执行最高院法发（２０００）５号文件第五条的调查报告
　　　　
　　严格执行回避制度，是人民法院为进一步完善内部监督机制，确保司法公正的一项措施，对于提高人民法院的威信，解除当事人的疑虑，防止和消除个别审判人员及其他人员利用职权徇私舞弊等都有重要意义。最高人民法院２０００年１月３１日法发〔２０００〕５号《关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》第五条就明确规定，“审判人员及法院其他工作人员的配偶、子女或者父母，担任其所在法院审理案件的诉讼代理人或者辩护人的，人民法院不予准许。”
　　根据上述规定，该院涉及四名干警的家属。具体情况为：
　　一名干警现为某人民法庭庭长，其妻为本市某律师事务所律师；一名干警现为后勤某科室主任，其妻为本市某律师事务所主任律师；一名干警现为某业务庭室副庭长，其夫为本市某律师事务所主任律师；一名干警现为某人民法庭审判员，其父为本市某律师事务所副主任律师。
　　尽管该院已严格执行了最高法院的上述规定，但最高法院的上述规定在广大干警和律师中都引起了较大的反响，尤其是对涉及到回避问题的干警和律师反映尤为强烈。我们通过调研发现，在只有一家法院的县域内实行最高法院上述规定难处多多。在经济欠发达的中小城市，律师的业务主要是诉讼业务，实行律师回避制度，让一些回避之列的律师叫苦不迭。江苏省律师协会《关于“律师回避”有关问题的调查报告》（资料来源：中国律师网 2001-04-04 00:00:00），经不完全统计江苏省有近百名律师的执业受到严重的影响，有的甚至危及个人的生活和家庭。
　　1、受最高院《规定》影响最大的是区县的律师。在区县，只有一个基层法院。由于地域和经济环境的限制，决定了区县级律师绝大多数业务来源于诉讼。区县的律师业务量原就不如大中城市的律师，非诉讼代理业务又很少，《规定》实施以来，受到的影响有如雪上加霜。
　　2、《规定》的执行，给部分律师的业务开展带来了消极影响，甚至严重危及个人职业信誉。《规定》的负面影响甚至波及部分律师生活。
　　我们认为，为保证诉讼的公平，案件审理的公正，对有法院背景的律师采取一定的限制措施，不但非常必要，而且非常及时．法官与律师合伙做“生意”这已不是个别现象，这也是长期以来人们深恶痫绝引起强烈不满的问题。最高法院《若干规定》的出台对保证审判公正有重要作用，对于净化法律服务市场，规范律师执业行为，铲除司法腐败也有着十分重大的意义。律师执行职务回避的规定虽然有着其积极的一面，但从法律的角度看却是不妥当的。从更深层次来看，这一举措存在的弊端也是不可忽视的。
　　（一）律师回避的规定从立法上看是违反宪法规定的。
　　最高法院的规定，应属于司法解释，司法解释只能是对在适用法律过程中具体应用法律问题所做的解释，司法解释不能与宪法和法律相抵触，也不能对宪法和法律的有关规定作限制或扩展性的解释。根据《中华人民共和国立法法》之规定：“法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会。”在法律的规定需要进一步明确具体含义或法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据时，由全国人民代表大会常务委员会解释，全国人民代表大会常务委员会的法律解释同法律具有同等效力。最高人民法院只可以向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释建议。而最高人民法院关于律师回避的规定，则是对《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》、《行政诉讼法》有关回避规定作了扩大性的解释。
　　（二）律师回避的规定有悖回避制度的原义
　　回避的本意是“避忌、躲避”。回避一词的运用，一般包含两方面含义：一是任职的回避；一是执行职务的回避。回避制度存在于人事行政制度和司法制度之中。作为司法制度的回避（withdrawal），通常指司法人员对与本人有特定关系的案件避不承担办理该案的任务,目的是防止徇私舞弊或发生偏见,以利于诉讼的正常进行和对案件的公平、正确处理，也有利于司法人员避开嫌疑。我国唐代就开始实行审判官回避制度，规定审判官吏与被审问人之间素有仇嫌或有亲属关系的，应该回避，换其他人审判(《唐六典·刑部》)。唐以后历代因袭此制。《宋刑统·断狱律》：“诸鞫狱官与被鞫人有五服内亲及大功以上婚姻之家，并受业师经为本部都督、刺史、县令及有仇嫌者，皆须听换推，经为府佐国官于府主亦同。”元代法律规定则首次使用了“回避”一词，规定“应回避而不回避者，各以其所犯坐之”（《大元通制·职制上》）。明律规定：“凡官吏与诉讼人内有关服亲及婚姻之家，若得授业师及旧有仇嫌之人，并听任移文回避，违者笞四十。若罪有增减者，以故出入人罪论”。清朝的法律《法律·刑律·诉讼》则专门有“听讼回避”的规定。古今中外的回避制度，其确立的目的都在于保证执行职务的公正、客观。回避的主体都是执行公务的人员，因为他们对案件的处理有着决定权，如果他们与案件或案件当事人有利害关系或其特殊关系，可能影响案件的客观公正处理，即使他们自身能秉公办事，也难以消除当事人的顾虑，因此为了保证案件处理的客观公正，增强当事人对有关办案人员的信用感，维护办案决定的权威，回避制度得以确立。而要求律师回避则不符合情理，律师只是为社会提供法律服务的执业人员，他在诉讼中提出的意见只供司法人员参考，并不对案件的处理起决定作用。如果由于律师与办案人员的关系可能影响案件的公正处理，回避的主体也应该是办案人员而非律师。
　　（三）律师回避的规定违反了律师法，限制了律师依法从业的权利。
　　《律师法》规定，律师可以“接受民事案件、行政案件当事人的委托，担任代理人，参加诉讼；接受刑事案件犯罪嫌疑人的聘请，为其提供法律咨询，代理申诉、控告，申请取保候审，接受犯罪嫌疑人、被告人的委托或者人民法院的指定，担任辩护人，接受自诉案件自诉人、公诉案件被害人或者其近亲属的委托，担任代理人，参加诉讼；代理各类诉讼案件的申诉。”同时《律师法》还规定：“律师依法执业受法律保护”。而有关律师回避的规定则使一些律师由于其与法院、检察院工作人员有着亲属关系而不能从事辩护和诉讼代理业务，法律所赋予的律师依法从业的权利被限制。
　　（四）律师回避的规定侵害了委托人的合法权益。
　　我国宪法第125条规定“被告人有权获得辩护”。刑事诉讼法第十一条规定：“被告人有权获得辩护，人民法院有义务保证被告人获得辩护。”"“被告人有权获得辩护”是国家根本大法确定的一项诉讼原则，而刑事诉讼法的规定则明确了辩护制度由“被告人有权获得辩护，人民法院有义务保证被告人获得辩护”两方面的内容组成，两者相辅相承，缺一不可，构成完整的辩护制度。被告人有权获得辩护是指被告人、犯罪嫌疑人有权依法自行辩护，也有权得到他人帮助进行辩护。人民法院有义务保证被告人获得辩护就是要求人民法院应当为被告人提供进行辩护的条件，告知被告人可以委托辩护人辩护，或者在必要时为其指定辩护律师，并认真听取和研究被告人和辩护人的辩护意见。而律师接受委托或指定担任辩护人为被告人、犯罪嫌疑人辩护，根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。同时，律师辩护还有助于人民法院正确适用法律，维护法律的正确实施。律师辩护有着被告人、犯罪嫌疑人自行辩护和委托其他人辩护不可比拟的优越性。法律所赋予被告人、犯罪嫌疑人的辩护权，是诉讼民主的表现，也是查明案件客观事实及正确适用法律的必要条件，在任何情况下，对任何被告人、犯罪嫌疑人都不得以任何形式加以限制和剥夺。被告人、犯罪嫌疑人有权委托符合刑事诉讼法规定的律师担任自己的辩护人为自己的辩护，而最高人民法院的规定则限制了法律所赋予被告人、犯罪嫌疑人的委托律师辩护的权利。我国三大诉讼法还规定了诉讼代理制度，律师代理是诉讼代理的重要形式，法律赋予当事人委托律师代理诉讼的权利，当事人有权依照自己的意愿委托符合法律规定的律师代理诉讼，而最高人民法院的规定则限制了法律赋予当事人委托律师诉讼代理的权利。

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