二、界定逮捕的刑罚条件
“有证据证明有犯罪事实”和“可能判处徒刑以上刑罚”都是刑事诉讼法明文规定的逮捕条件，不符合这两个条件当然没有逮捕的必要，因此也构成逮捕的必要性条件。“有证据证明有犯罪事实”是逮捕的证据条件，对此，司法实务部门十分重视，我国学者也做了许多精辟的阐述，笔者不再赘言。“可能判处徒刑以上刑罚”是逮捕的刑罚条件，由于没有明确“可能”的涵义，操作性不强，因此司法实务部门对些条件基本上不考虑，导致逮捕的刑罚条件形同虚设。笔者认为，“可能判处徒刑以上刑罚”作为逮捕的前提性条件之一，对于保障人权与防止滥用逮捕权，具有十分重要的意义，有必要对其内涵进行探讨。笔者认为，根据人权保障优先，兼顾保护社会利益的价值追求，对逮捕的刑罚条件应从以下几个方面加以界定：
第一、这里的刑罚指法院将要判处的宣告刑，而不是立法上的法定刑，其理由是：宣告刑考虑到了从重从轻等量刑情节，考虑到了数罪并罚，也考虑到了犯罪的危害后果、主观恶性以及被告人的人身危险性，与法定刑相比，宣告刑对犯罪行为的评价更加全面、准确、深入；刑法分则设置的最低法定刑为处一年以下有期徒刑、拘役或者管制，没有任何一个法条的法定刑为处拘役或者管制，如果指法定刑，“可能判处徒刑以上刑罚”的设置纯属多余，因为任何一个犯罪行为的法定刑均可能判处徒刑以上刑罚。
第二、“可能判处徒刑以上刑罚”中的可能，是指由于批准逮捕后证据的变化、法律的修改，由于法官与检察官的角色和任务不同而导致认识不完全一致，使得批准逮捕时检察官认为应判处徒刑以上刑罚而法院的判决为徒刑以下刑罚，但对批捕的检察官而言，根据批准逮捕时的证据和案情，他应当内心确信对犯罪嫌疑人应当判处徒刑以上刑罚，而不是可能判处徒刑以上刑罚。
第三、检察官对刑罚做出判断时，要考虑法院先前对相同或者类似案例的判决。法院的判决经历了完整的诉讼程序，建立在控辩双方充分辩论的基础上，且以事实清楚，证据确实充分为标准，因此，法院先前对相同或者类似案例的判决对检察官做量刑判断有重要的参考价值。
（三）重新制定具有操作性的判断标准
关于逮捕的必要性条件，最高人民检察院和公安部联合发布的《关于依法适用逮捕措施有关问题的规定》第1条第2项规定，具有下列情形之一的，即为“有逮捕必要”：（1）可能继续实施犯罪行为，危害社会的；（2）可能毁灭、伪造证据、干扰证人作证或者串供的；（3）可能自杀或者逃跑的；（4）可能实施打击报复行为的；（5）可能有碍其他案件侦查的；（6）其他可能发生社会危害性的情形。同条还规定，对有组织犯罪、黑社会性质组织犯罪、暴力犯罪等严重危害社会治安和社会秩序以及可能有碍侦查的犯罪嫌疑人，一般应予逮捕。这个规定从表面上看很具体，但由于没有对“可能”做出界定，司法实践中被歪曲被滥用的现象十分普遍。有的侦查人员和检察官认为，任何一个犯罪嫌疑人都有逮捕的必要，因为根据日常生活经验和趋利避害的本能，任何一个犯罪嫌疑人都有实施上述6种行为的可能，尽管可能性有大有小，因人因案而异，但谁也不能说一个犯罪嫌疑人绝对没有实施上述6种行为的可能，毕竟1‰的概率也是可能。这些侦查人员和检察官的说法虽有强词夺理的嫌疑，但也不能说没有一点道理。正是这个貌似具体实则模糊的规定，导致了逮捕的司法实践与人权保障优先，兼顾保护社会利益的价值追求背道而驰。因此，为了正确地适用逮捕，重新制定具有操作性的判断标准已是刻不容缓。
制定具有操作性的判断标准的依据是我国的刑事诉讼法，这是不容置疑的。我国刑事诉讼法规定，采取取保候审、监视居住等强制措施不足以防止其发生社会危险性即有逮捕必要，这说明判定有无逮捕必要性的关键是有无社会危险性以及社会危险性是否严重。没有社会危险性的犯罪嫌疑人没必要逮捕，社会危险性轻微的犯罪嫌疑人，采取取保候审、监视居住等强制措施足以防止其发生社会危险性，也没必要逮捕。社会危险性是指犯罪嫌疑人给社会带来新危害的可能性，其实质就是犯罪嫌疑人的人身危险性。 人身危险性表现为犯罪可能性或犯罪以后再次犯罪的可能性，而这种可能性是以行为人的犯罪倾向性的人格为基础的，是行为人犯罪倾向性的人格事实与否定规范评价的统一。这里所指的犯罪并非严格的刑法学意义上的犯罪，而是犯罪学意义上的犯罪，其实质是危害社会的可能性，既可能是一般违法行为，也可能是犯罪，在尚未实施之前，尚处于可能阶段，不可能对其性质从刑法学角度进行认定，而作有罪或无罪判断[8]。因此，社会危险性实质就是人身危险性。人身危险性主要通过以下几个方面体现出来：
（1）平时表现。人的思想与行为具有一定的连续性，平时的一贯表现能反映出人身危险性的大小。如平时一贯爱护集体、工作积极、行动稳重等表现良好的人，其人身危险性就小，而平时那些有流氓习气、小偷、小摸、吸毒、爱占便宜，甚至于多次违法犯罪的人，其人身危险性就大。
（2）犯中表现。犯罪是人身危险性的展开和现实化，是人身危险性最有力的表征。犯罪是时的目的、动机、故意过失心理状态、犯罪的手段、方式、地点、时间、对象、中止、未遂、胁迫参加犯罪等情况，都一定程度上反映了人身危险性的大小。
（3）犯后表现。行为人犯罪后，对其犯罪行为所持态度直接反映了其人身危险性大小。犯罪后，拒不认罪、杀人灭口、隐匿罪证、对检举人扬言报复的人，其人身危险性就大；而积极补偿、坦白、自首、立功，其人身危险性就小[9]。
对犯罪嫌疑人的社会危险性进行评估时，应当着重考虑下列因素：
（1）累犯、惯犯以及有其他前科的犯罪嫌疑人。“所以累犯制度‘实质上是对犯罪者的反社会的危险性程度的评定问题，因一犯、再犯，说明犯罪者的人身危险性或反社会性的顽固性，缺乏悔悟性，应论重刑。’累犯行为的危害性和主观恶性、人身危险性等是对其从严处置的依据。”[10] 惯犯以及有其他前科的犯罪嫌疑人与累犯一样，其社会危险性较大。
（2）有吸毒等恶习的犯罪嫌疑人。实践证明，有吸毒等恶习的犯罪嫌疑人，其继续实施危害社会的行为的可能性很大，其社会危险性较大。
（3）违反取保候审、监视居住规定，情节严重的犯罪嫌疑人。被采取取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人违反取保候审、监视居住规定，情节严重，已说明取保候审、监视居住不足以防止其发生社会危险性，说明其社会危险性较大。
（4）有证据证明已经实施、正在实施或者准备实施自杀、逃跑、继续实施犯罪行为、毁灭、伪造证据、干扰证人作证或者串供、打击报复行为的犯罪嫌疑人，其社会危险性较大，道理不言而喻。
（5）动机特别恶劣、手段特别残忍、后果特别严重的犯罪嫌疑人，如黑社会性质组织犯罪、恐怖组织犯罪、故意杀人罪的犯罪嫌疑人，其社会危险性较大。
（6）过失犯罪。应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意没有预见，或者已经预见而轻能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。在过失犯罪中，行为人主观上并不希望危害社会的结果发生，没有反社会的动机和目的，主观恶性很小，其社会危险性较小。
（7）防卫过当、避险过当。“防卫过当同正当防卫一样，均属于防卫行为的范畴之内，防卫过当的最初必定是进行防卫，它也是在存地正在进行的不法侵害的前提下，针对不法侵害人，为制止不法侵害，保护合法权益而实施的” [11]防卫过当一般表现为过失犯罪。[12]避险过当与防卫过当一样，其主观恶性很小，其社会危险性较小。
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