建立法官助理审前调解制度之思考　[www.dffy.com]

　　一、传统诉讼调解的特点和优势
　　调解一度成为我国解决民事诉讼纠纷的主要方式，这种方式源于新中国成立前陕北解放区的"马锡五审判方式"。当时陕西陇东地区高等法院审判员马锡五深入案发地，走村串户，经常以调解的方式就地解决民事纠纷，深受群众欢迎。这种通过审判人员积极调解解决民事纠纷的方式在新中国成立后得到发展，到上世纪六十年代，被提炼为民事审判工作十六字方针，即"依靠群众，调查研究，就地办案，调解为主"。由此可见我国传统民事诉讼调解具有浓厚的行政运作特点，具有超职权主义色彩，审判人员在调查案情、促成当事人达成调解协议时始终处于主动的、积极的地位。
　　与庭审裁判相比，我国传统的诉讼调解在解决民事纠纷上具有独特的优势：（1）符合我国民众的传统观念和习惯。我国自古以来就有和为贵的思想，能够私下和解的纠纷决不对簿公堂，即使是进入诉讼程序的纠纷，在法院的主持下达成调解协议、保全友好关系也是双方当事人的心中所愿。（2）适合我国民众整体法律意识不高、法律知识贫乏、强制代理制度没有建立的实际情况。对于那些既缺乏法律知识又无钱聘请律师的当事人来说，要完成一次充分保护自己合法权益的庭审实在力不从心，而采用传统调解方式解决纠纷既符合他们的习惯，又适合他们现实的诉讼能力。（3）有利于服判息诉、缓解和化解矛盾。审判的效率应该从两个方面去看。一方面要尽快结案，另一方面要息诉服判，以最小的社会成本取得最好的社会效果。（4）有利于民事案件的执行。从实际情况来看，以调解方式审结的案件自动履行率较高，不少以调解方式结案的民事案件还是当场给付的。正是由于具有上述优势，我国传统的民事诉讼调解尽管具有浓厚的行政运作特点、具有超职权主义色彩，仍被一些现代司法制度成熟的西方国家誉为"东方经验"。

　　二、"调审合一"成为调解发展的碍障
　　作为一种解决民事诉讼纠纷的方式，调解自上世纪九十年代以来逐渐受到冷落已是不争的事实。究其原因，一方面是由于我国民事诉讼制度正在随着我国改革的整体深入逐步摆脱行政运作的模式，走上遵循司法规律的正轨，民事诉讼有关调解的指导思想也由原来的"调解为主"、"着重调解"，逐步转变为现在的"自愿、合法调解"。这一转变无疑是我国民事诉讼制度发展的必然，也是历史的进步。另一方面，传统的"调审合一"（既包括调审主体合一，又包括调审阶段合一）模式正在成为新形式下调解发展的碍障，主要表现在以下几个方面。
　　1、调审主体合一导致法官的被动性要求与调解主持人的主动性特点之间的矛盾。现代民事诉讼的诉辩式特点决定了法官在调查案件事实的过程中处于被动地位，法官主要通过在法庭上听取诉讼双方的举证、质证从而认定证据、确认案件事实。没有法定事由并经法定程序法官不得通过主动查找证据的方式确认案件事实。而传统的调解正好相反，要求调解主持人深入案发地进行积极、主动的调查研究，了解案情。在调审主体合一的情况下，同一名审判人员必须同时具有作为法官的被动性和作为调解主持人的主动性，角色冲突不可避免。
　　2、调审主体合一导致法官的中立地位与调解主持人个别做当事人工作的矛盾。法官的中立地位不仅要求法官避免在庭审前接触当事人，既使在开庭后，也要避免单独会见一方当事人。而将双方当事人分开背靠背地个别做工作正是传统调解的重要手段，也是被实践证明了的行之有效的方法。调审主体合一必然导致法官的中立地位与背靠背做工作的传统调解方式之间的矛盾。
　　3、调审阶段合一导致庭审的程序化、规范化与调解的多样性、灵活性之间的冲突。上世纪九十年代以强化庭审功能为目的的审判方式改革以来，为了避免先入为主和先定后审，大部分法院推行了"一步到庭"，从而使法官在庭审前召集当事人进行调解的正当性受到怀疑，造成调解只能在庭审开始后才能进行，既调解阶段和庭审阶段的合一。而庭审阶段与调解阶段的差别是显而易见的。庭审具有程序化、规范化和严肃性的特点，即使是主导庭审过程的法官，也只能按照法律规定的程序推进庭审进程，而不能随意发挥。法律对调解的过程则没有作出程序性规定，调解具有多样性、灵活性和非正规性的特点。只要遵循自愿、合法原则，既可以召集双方当事人面对面调解，也可以将当事人分开背靠背调解；既可以在法院调解，也可以在案发地、当事人住所地或者当事人认可的其他地方调解；既可以由法官主持调解，也可以由当事人自行协商和解，还可以邀请有关单位和人员参与调解；既可以在庭审前调解，也可以在开庭后、宣判前的任何时间调解。将两种性质不同、运作方式差别巨大的解决民事诉讼纠纷的方式放在同一诉讼阶段进行，就不可避免地产生冲突。
　　4、调审阶段合一导致庭审的对抗性特点与调解对和谐气氛的要求之间的矛盾。诉辩式庭审的举证、质证和法庭辩论充满对抗性，一般来说经过庭审的举证、质证和辩论后，诉讼双方的对抗情绪增加，调解所需的和谐气氛比开庭前更加难以建立，调解的成功率也比开庭前降低。
　　以上四组矛盾的根源在于调审主体合一所造成的法官与调解主持人之间的角色冲突。在大力推进法官职业化建设的情况下，在法官的被动性、中立性要求与调解主持人的积极性、主动性要求发生冲突时，大部分审判人员最终选择了法官的角色。在法官角色的自我认同和强化庭审功能的审判方式改革的双重作用下，审判人员自然会把主要精力放在庭审裁判上而不是放在更加有利于调解结案的审前调解上，诉讼调解被冷落到不应该的地步也就不足为奇了。

　　三、实行法官助理审前调解制度，再现诉讼调解风采
　　民事诉讼案件调解结案率大幅下降的不良后果已经在日益突出的"执行难"问题和不断增加的涉法上访中显现出来。怎样才能充分发挥诉讼调解的优势、再现"东方经验"的风采呢？法官助理制度的实施为我们提供了一个契机。今年最高人民法院已在全国确定了100个法院作为实行法官遴选和法官助理制度的试点单位，在大力推进法官职业化建设的目标下，全面推行法官遴选和法官助理制度已是大势所趋。由于诉讼调解的核心和关键是案件当事人签订调解协议，而签订调解协议的实质是当事人自愿、自主地处分自己的权利，因此，引导、组织、促成当事人达成调解协议无需通过庭审查清案件事实，也不需要行使裁判权，这项工作完全可以由法官助理在审前准备阶段完成，只是调解书应由法官签发，由法官对调解协议的合法性进行审查判断。这样，由法官助理在审前准备阶段主持调解，由法官专司庭审裁判，就实现了民事诉讼案件的"调审分离"。由法官助理进行审前调解，由法官专司庭审裁判能够解决"调审合一"所固有的矛盾，发挥裁判和调解以及法官和法官助理各自的优势。
　　1、能够解决庭审裁判的主持人和调解主持人之间的角色冲突。由于法官助理没有裁判权、不是案件的裁判者，因此在主持调解时完全不必背负"被动"、"中立"的沉重包袱。在当事人自愿的情况下可以放开手脚，主动积极地组织双方当事人进行调解，既不必担心审前会见当事人会导致先入为主和先定后审，也不必担心单独会见一方当事人会影响判决的公正。而法官则可以专司庭审裁判，恪守被动、中立原则，在庭审阶段不主动主持调解，即使当事人申请调解，其主要工作也是对当事人达成的调解协议进行合法性审查，不在促成当事人达成调解协议上做太多的工作。
　　2、能够解决庭审运作方式和调解运作方式之间的冲突。既然调解和庭审裁判处于案件审理的不同阶段，那么庭审尽可以体现其程序化、规范化和严肃性的特点，调解也尽可以发挥其灵活性、多样性的优势，二者互不干扰。

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