浅议法官释明应遵循的原则　[www.dffy.com]

　　所谓释明，本意是指使不明确的事项通过解释变得明确。释明权是指法院为救济当事人对自己主张、请求及陈述的意思不明确、不充分、不适当时，通过发问、指导等方式依法将相关的法律规定向当事人进行解释和说明的权限。我国民事诉讼引入大陆法系民事诉讼中的释明权概念，这一制度对当前民事诉讼具有积极意义，它充分地保护了文化和法律素质较低的当事人诉讼权利，落实了司法为民的服务宗旨。
　　对法官释明权的规定，目前仅有司法解释的简要规定，且不显山不漏水地"藏匿"在证据规则中，这些释明权的规定，无论在理论上还是在实践操作中都有不尽完善和规范之处。造成审判实践中，行使释明权存在"五难"。一是时间难定。释明是在庭前还是在庭后；释明在审理阶段还是在审结后。释明早了，当事人会产生规避行为；释明晚了，不利于当事人及时行使诉讼权利。二是场合难定。是双方当事人在场释明，还是单独向一方当事人释明。双方当事人在场释明，对其不利的一方会认为法官是对一方诉讼的帮助；单独释明，法官又有私下为一方提供法律服务之嫌。三是范围难确定。有的法律规定一旦向当事人释明，就会导致当事人败诉。如对诉讼时效抗辩。四是方式难用。口头释明，如果当事人事后不认可，法官无证据；书面释明，遇到需要释明的事项比较多，释明的时间又不一致，必然增加法官的工作量；询问式释明，不利的一方会产生法官诱导当事人诉讼的怀疑。五是程度难把握。释明少了，当事人认为法官没有完全履行释明义务；释明多了，不利于法官进一步做调解工作，而且使当事人产生先定后审的感觉。在审判实践中，法官是根据自已对释明权和法律的理解去履行职责，这样，往往会出现释明不统一、不足、释明过度甚至释明错误的现象，给释明权制度带来负面影响。
　　审判实践中，如何适当的行使释明权的原则，笔者在此谈谈自己肤浅的看法。
　　第一、探求当事人真实意思原则。
　　法院行使释明权的目的，是由于当事人缺乏法律知识、没有诉讼经验，因此诉讼中遗漏诉请求、提出矛盾的主张、事实陈述不清或提供证据材料不足，这不是他们故意所为。例如侵害人身权的案件，原告可以要求被告停止侵害、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉和赔偿损失。因为原告不知道可以请求赔偿精神损失，在起诉时遗漏了该项主张。法官应当探求当事人的真实意思，如果当事人确实不知道，法官应当行使释明权，启发当事人补充诉讼请求。如果在没有探知当事人真实意思的情况下进行释明，法官就成了当事人的诉讼参谋，甚至变成当事人的律师。
　　第二、法定原则
　　法官释明，是法律赋予法官的一项权利，也是一项义务。法官在诉讼过程中，应当积极地、全面地、正确地履行这一职责。
　　法定原则要求法官做到：1、必须释明。即法官遇到释明的情形，就应当主动地释明，不可随意弃舍。如果不释明，那么将会产生一定的后果。如法官"未向当事人说明举证的要求及法律后果，而又要求当事人承担证据失权后果的，当事人以法院（法官）未履行举证指导义务为由上诉时，上诉法院得以此理由撤消原判决，发回重审。"（注：李国光主编《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的理解与适用》2002年版第49页）。这样在损害了当事人的利益的同时，法官承担错案的责任。释明职责，是对法官的刚性要求。它不同于一般的法制宣传。法制宣传的主体虽然也包括法官，但范围更广泛，司法机关和行政执法机关的公务人员都有宣传法律的责任，而释明权的主体只能是法官；法制宣传的对象是所有的广大群众，而释明权的对象是特定案件的特定当事人；法制宣传的内容，不仅包括法律、法规，还包括行政规章、地方法规，而释明权的内容仅指民事证据规则中的特定内容，范围有限；法制宣传的时间，没有审限的规定，在任何时候都可以进行，而释明权的行使只能在民事诉讼程序中规定的审限内进行。因此，法制宣传的职责是宣示性的，其要求相对灵活，法官释明职责则是在法律规定的程序中履行，没有随意性。
　　2、释之有据。法官行使释明权必须要有法律依据，不可扩大释明范围。《证据规定》列举了法官的释明的四种情形。第三条、第三十三条规定了法官的举证指导义务；《证据规定》第八条的规定是针对适用拟制自认规则时，法官所应当履行的充分说明并询问的义务。说明既包括对当事人提出的事实本身的说明，也包括对拟制自认法律后果的说明。询问内容不仅包括对对方当事人的陈述是否有异议，同时也包括告知当事人如果不明确表态，可以产生视为承认对方主张的法律后果；第三十五条规定了法官对原告诉讼请求变更的告知义务。这四条是法官行使释明权的依据，法官应当在此范围内释明，不能逾越。否则，要么释之无据，要么就是诉讼中的法制宣传。3、不可遗漏。释明必须全面，该释明的，就应当释明。既不能部分释明，也不能单方释明。
　　第三、公开原则
　　法官行使释明权，将对当事人的诉讼权利和实体权利产生重大影响，因此，它成为诉讼程序的一个不可或缺的组成部分。诉讼程序必须公开，释明也应当公开，不能搞暗箱操作。否则，则会引起对方当事人的合理怀疑，也不利于保护当事人的诉讼权利。公开原则要求法官做到：1、释明的问题对象必须向双方当事人公开。具体释明的内容，释明时必须向双方当事人公开说明，不要私下与一方口头解释。2、释明的内容有书面记载，既可以向双方当事人公开，也便于事后检查和考评。
　　第四、中立原则
　　司法解释规定的释明内容不是针对当事人一方的，在个案中，既可能向原告释明，也可能向被告释明，还可能向第三人释明，所以法官在行使释明权时应当坚持中立原则。中立原则要求法官做到：1、应对诉讼法律关系的相关当事人释明。即按照个案的具体情况，该向原告释明的，就要向原告释明，该向被告释明的，就要向被告释明，第三人也是如此。释明时，切忌掺入个人情感而厚此薄彼。不应该对一方该行使释明权的时候却行使释明权，而应该对另一方该行使释明权时却不行使释明权，或者应该对一方该多行使释明权时却少行使，而应该对另一方该少行使释明权时却多行使。中立不代表消极，探求当事人真实意思的前提下，及时行使释明权。
　　第五、程序原则
　　释明权在民事诉讼程序的以下诉讼阶段行使：⑴起诉与受理阶段。在此阶段，法官发现当事人有不适格的，法官可以行使释明权，令其去除或变更不当之处。诉讼中经常遇到诉讼当事人不适格的问题。如被告死亡，原告仍以死亡的公民为被告，或以死亡的公民为原告诉讼，法官不能在受理后以此为由迳行驳回原告诉讼请求，而应当在立案时行使释明权，要求被告修改诉状内容，由权利人起诉，更换适格的当事人；
　　发现原告的起诉明显不适当的，法官行使释明权，令其去除，如前所述，对判决、裁定已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，进行释明告知通过申诉处理。起诉破产企业的，可告知其直接向清算组申报债权。⑵审前准备阶段。法官通过组织当事人庭前交换证据发现有需要释明之处的，可以行使释明权。法官行使释明权后，当事人双方有可能达成诉讼和解，也有可能由原告自动撤诉；当事人有可能补充诉讼请求或证据材料，使庭审效果更明显；法官在此阶段行使释明权，还可以使双方的争议焦点更加明确。⑶开庭审理阶段。在此阶段，如认为当事人对事实、主张的陈述不清楚，不完整的，法官可行使释明权，让当事人补充陈述清楚；对当事人疏忽之法律见解，法官也可以通过公开心证之办法行使释明权，促使双方当事人进一步发表意见。⑷二审阶段。在此阶段，法官如发现上诉人上诉请求不明确的，行使释明权。⑸再审阶段。在审查当事人再审请求不明确的，法官发现其申请明显不成立的，可向当事人行使释明权，动员其撤回申请；在再审案件审理过程中，发现当事人陈述不清楚的，应当释明并让当事人陈述清楚。

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