从两起案例看雇佣与承揽之区别　[www.dffy.com]

佛山日报2006年2月9日A5版载文〈钟点工清洁期间受伤谁埋单？〉一文，法院认为，户主未与钟点工形成雇佣关系，不应承担赔偿责任，但需作人道补偿。钟点工桂姨在张某家清洁时不慎跌倒受伤至昏迷，后经鉴定桂姨颅脑损失致精神障碍，桂姨儿子遂将张某告上法庭，要求雇主张某作出赔偿。法院审理后认为张某与桂姨之间属承揽合同关系，对桂姨的受伤不应该承担赔偿责任，但从人道主义出发，判决张某向桂姨支付补偿30000元。钟点工清洁时不慎摔昏56岁的桂姨是一名钟点工。去年1月16日下午，桂姨到张某位于顺德容桂的家中进行清洁，在清洁厨房时不慎跌倒受伤至昏迷。其后，桂姨被诊断为急性重型颅脑损伤。经市检察院、市一医院法医学鉴定中心检验，桂姨伤情属六级残废。5月24日，桂姨再次住院治疗，至6月16日，共用去医疗费用119547．73元（其中已由顺德区社保局报销费用60000元）。经市三医院法医精神鉴定所鉴定，桂姨颅脑损失致精神障碍（重度痴呆状态）。其后，桂姨儿子向顺德法院起诉张某人身损害，要求其赔偿桂姨各项治疗、误工等费用合共339344．55元，并承担本案的诉讼费。
　　根据双方陈述，桂姨与张某之间是雇佣关系是承揽关系，或是其他法律关系？成为了该案件争议的焦点。据法律规定，若形成雇佣关系的，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任；但如果当事人之间是承揽合同关系，承揽人在完成工作过程中造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，如定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。
　　据法院的调查，桂姨与张某之间没有签订合同。顺德法院经审判后认为，桂姨与张某之间不存在人身依附关系，桂姨按照张某的要求进行独立劳动，张某为此支付报酬。根据《合同法》规定，桂姨与张某之间属于承揽合同关系。法官指出，我国法律对家庭清洁服务工种没有特殊资质要求，故张某不存在定作、指示、选任上的过失，对桂姨的人身损害不应承担赔偿责任。但张某作为定作方，属于受益人，桂姨确实是在为张某进行工作时受伤，从人道主义出发，张某应在一定范围内予以适当的补偿。法院最后酌情判决张某向桂姨支付补偿30000元（http://202.105.18.126/fsrb/Detail.wct?SelectID=4744&RecID=0）。
　　2006年2月6日人民法院报《雇员在雇佣活动中伤亡，雇主应担责》一文，来自江苏农村的漆某，自2002年起在上海中心水产品批发交易市场从事踩黄鱼车及装卸水产品等工作,并于2002年5月申领了外省市来沪务工经商等在沪暂住证，有效期为两年。2005年1月23日下午，张某在上海中心水产品批发交易市场购买鱼制品时，临时雇佣了漆某等六人为其往卡车上装水产品，约好以每箱0.20元计算，共支付劳务费人民币130元，该款由漆某等六人均分。漆某在车上装货时不慎摔下，右肩部着地。当日，漆某即与家人前往医院骨科急诊，诊断为肩部落地外伤。次日凌晨，漆某在家人的陪同下又前往医院外科急诊，并作了脑CT检查，先后被诊断为两侧颞部及右额部挫裂伤伴右额颞部脑内血肿形成蛛血、右侧眼球内出血，重度颅脑外伤、多发脑挫裂伤、脑疝等，被要求入院并施行手术治疗，后经抢救无效死亡。同年4月，漆某的亲属诉至法院，要求张某赔偿。上海市杨浦区人民法院经审理后认为，在装货过程中，漆某等人受张某的安排和指挥，且由张某按漆某等人的工作量支付劳动报酬，因此可以认定张某与漆某之间形成雇佣关系。漆某在从事雇佣活动中遭受人身损害，对此张某无证据证明漆某的死亡系其自身或其他外力原因所致，故张某理应承担赔偿责任，该责任系无过错责任。漆某死亡后，张某除应赔偿其就医治疗支出的医疗费、交通费外，还应赔偿丧葬费、被扶养人生活费及死亡补偿费。有关漆某死亡赔偿金的数额问题，因原告方提供的漆某在沪暂住证已过有效期，且也未提供漆某在沪有固定工作单位的直接证据，故死亡赔偿金的赔偿标准适用受诉法院所在地上一年度农村居民人均纯收入标准为妥；漆某所扶养人的生活费赔偿标准根据受诉法院所在地上一年度农村居民人均年生活消费支出标准为妥。据此，法院一审判决被告张某赔偿原告医疗费、丧葬费、死亡赔偿金、被扶养人生活费共计人民币234476.14元（http://rmfyb.chinacourt.org/public/detail.php?id=92838）。
　　上海的案子认定雇佣合适吗？
　　两种相左的结论，缘于对雇工和独立合同工（承担）之性质的不同认识。
　　一、正确认定雇佣关系
　　《德国民法典》第611条规定：“约定服劳务者依雇佣契约负履行其约定劳务的义务，他方当事人负给付约定报酬的义务。雇佣契约的标的物，得为各种劳务。”这一规定给雇佣下了准确的定义。在雇佣关系中，按照雇主指示或要求，利用雇主提供的条件，以自己的技能为雇主提供各种劳务的人，称为雇员或受雇人；接受劳务并按约支付劳动报酬的一方，称为雇主。
　　从理论上考察，雇佣合同即使不订立书面协议，也应包含下列几个方面：(1)雇主向雇员提供各种劳动条件。主要有劳动场所、劳动工具和相关的劳动资料等；(2)雇员按雇主的指示和要求，为雇主提供各种劳务。实践中，雇员所提供的劳务不仅仅指纯劳力，还包括脑力劳动、体力劳动与脑力劳动相结合的劳务，如雇设计员从事各种设计等；(3)雇员劳动所产生的成果一般归雇主所有； (4)雇主按约定向雇员支付劳动报酬。包括报酬数额、支付的时间、方式等；(5)违反雇佣合同的责任，包括雇员违反劳动纪律所受的各种处分，解除雇佣关系的处理方法等。上述五个方面构成了雇佣关系的主要内容。
实践中雇佣关系的法律特征是：(1)雇员的劳务义务不能转移，必须亲自履行，这是雇佣关系的一个显著特点。(2)雇主与雇员间存在着一定的人身依附关系。具体表现在，雇员没有自主工作的权利，雇主随时可以改变雇员的工作内容，修改工作计划；雇员的工作均处于雇主的监督之下，当雇员工作失误或违反雇主的工作纪律时，雇主还可以对雇员进行处分。(3)雇员的劳动力已商品化，雇主可以从雇员的劳务中获取利益。(4)雇员享有受劳动保护的权利。雇佣关系无论从理论上还是从实务中考察，与劳动关系的实质并无多大的区别，雇主对雇员实行劳动保护，这是基于法律对劳动者实行普遍保护的要求，最高人民法院关于雇工合同应当严格执行劳动保护法规问题的批复也从司法的角度给予确认。但目前，雇员的劳动保护仅局限于工作过程中的人身权益保护，而未涉及非工伤劳动保护，包括失业、疾病等。雇员享有受劳动保护的权利及其局限性。这四个方面的内容构成了雇佣关系区别于其他关系的基础，这也是雇主对雇员承担无过错责任确立的理论基础。
　　确认某种关系为雇佣关系，理论界与实务界形成了四个比较一致的观点。一是雇员在雇主的控制下完成工作，雇主可以随时修正工作内容；二是雇员利用雇主提供的生产条件、场所等，以雇主的名义对外从事活动，是为他人干活；三是雇主与雇员之间产生了一种人身依附关系，雇员在如何工作的问题上没有自主权；四是雇佣关系中有一个相当长的支付工资的周期，如按星期、按月支付工资，工资支付有一个相当于该行业的比较固定的标准。

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