证据失权制度：“看起来很美”　[www.dffy.com]

曾几何时，针对民事诉讼的迟延和证据上的突然袭击，许多学者曾不惜连篇累牍地撰文，学者的观点最终被有权机关采纳，于是就有了2001年《最高人民法院关于民事诉讼证据在若干规定》的出台。
　　此后一段时间无论是学者还是司法实务界无不为该制度而喝彩。但事实胜于雄辩，关于这一制度，我们现在都知道只能是“看上去很美”。前几天，与几位高级法官座谈，她们问，“你们到底觉得最高法院的证据规则好不好用？”因是私下交流，气氛就有些热烈，但最终结论就是“说好用真好用，说不好用还相当不好用”。具体到用不用，相信诸位法官自己明白。
　　近日读到一篇《对我国举证时限制度确立的反思》（载《中国民事审判改革研究》，江伟主编，中国政法大学出版社2003年12月第一版第22—38页），就说到这个问题。文章指出，严苛的失权制度并非世界通例，并以美国、日本、德国和我国台湾、澳门为例，最终指出，过于严苛的的时限制度可能会对实体权利造成实质性伤害，使民事诉讼制度显得过于冷酷，与人民接近司法厅、接近正义（access to justice）的理念相矛盾，最终提出了重构举证时限的思路。
　　原来如此。
　　这就让我不明白，因为对这个理论稍有研究。前些年我通过专家的资料知道，在日本，法学理论界和实务界对“攻击和防御方法提出的失权”的问题即证据失权问题争议很大，认为如果证据具有失权的效力，则当事人不能提出新的证据和事实，相反，如果证据不发生失权的效力，当事人在口头辩论程序中就可以提出新的攻击和防御方法。允许当事人在以证据交换为主要内容的审前准备程序终结后可以提出新的攻击和防御方法，必然会使庭前证据交换中争点和证据的整理失去实际意义。在德国，有人形容该国的诉讼程序就像火车从一个站徐徐地开向另一个站，直到抵达终点站为止。在德国自由放任的“当事人主义”诉讼时期（1924年改革以前），诉讼程序进行的速度快慢，与主张权利和澄清事实情况一样，主要任由当事人或其律师自行控制。双方当事人要求延期审理，法院就得延期审理；当事人双方未出庭，审理就得休庭；只有双方当事人中的一方要求继续时，方可重开审理。这种导致迟延的程序引起人们强烈不满。于是才有借鉴之说，最终形成了我国的证据失权制度。
　　现在我明白，上述我们引用的资料又错了，现在看专家介绍的资料看，根本不是这回事。
　　因为水平和能力有限，实在没有可能去核对上述资料了，但不管谁对谁错，大约是在2001年我就写过一篇文章关于《证据展示制度热的冷思考》的文章，提出：
　　一、证据展示无法律依据。民事诉讼的基本法-----民诉法中对此无规定，最高法院《关于民事经济审判方式改革的若干规定》第五条规定“案情比较复杂，证据比较多的案件，可以组织当事人交换证据”、《人民法院改革五年纲要》第十六条亦有类似规定。这是实施证据展示的法律依据。但问题是民诉法及有关司法解释并未对之作出强制性规定，因此当前部分法院开展的强制性证据展示就有违法、越权之嫌。
　　二、证据展示操作无具体规范，展示范围、方法、展示次数、展示主持人、当事人缺席、自动退庭、反对、拒绝展示等问题在实践中无定论。将许多理论中尚在争论之中的问题应用到实践中，明显有损法律的尊严和权威。
　　三、证据展示制度的法律后果不明确。庭前展示制度虽然也规定了法律责任，即超过指定举证期限不举证的，视为放弃举证，承担举证不能的法律后果。但这与我国法律“以事实为根据”、“实事求是，有错必纠”的传统法律理念是相悖的，而在我国法律中后者的价值取向显然高于前者。而且证据展示制度是以限期举证制度建立为前提的，但我国民诉法规定庭审期间可以变更，增加诉讼请求，提起反诉等，因此使证据展示制度无立足之处。
　　四、证据展示制度与我国现行司法制度有冲突之处。证据展示制度最成功、使用频率最高的国家是美国，而美国是律师业最发达的国家，许多案件当事人根据情势不得不聘请律师或法律规定强制律师代理，而我国则无此制度与证据展示相配套。在无律师帮助的情况下，当事人举证能力受到极大限制，而为了案件的公正，事实的真实，法院必须加大依职权调查的力度，这是与证据展示制度的初衷背道而驰的。
　　五、证据展示制度在实践中易被滥用。在庭审前准备程序中，当事人的诉讼活动主要围绕证据展示程序活动展开，随着证据展示范围的扩大，证据展示制度几乎成为拖延诉讼，浪费时间和金钱的代名词。一些当事人利用该制度拖延诉讼，干扰他方当事人的诉讼活动，逼迫经济上或地位上处于劣势的一方当事人接受其不合理的要求，该制度事实上成了双方当事人经济实力和诉讼忍耐程度的较量。我们注意到最早实行证据展示制度的英国为提高民事诉讼效益，降低诉讼成本，已提出了“把证据展示限定在较小的诉讼标准范围内”的理论，这应是对证据展示制度的修正和否定。
　　这样说不是自己多么的超前，其实只证明没有实践可行性支持的制度最终难以通行。
　　其实，我还注意到证据失权制度：
　　（1）原被告之间的不公平。原告作为诉讼的发动者，其起诉没有很明确的期限限制，有充分的时间调取各种证据，进行诉讼准备，而被告却必须在接到应诉通知书后15天（注：新证据规则为30天）内完成举证。为什么规定15天，其法律依据是什么？按民事诉讼法，当事人有权在诉讼的各个阶段提供证据，甚至于在法庭辩论终结前提出证据，现只规定被告人在15天内举证，显然于法无据，何况当事人在如此短的时间内完成举证谈何容易？尤其当证据不在自己手中，需要到有关部门调取证据，更是费时。被告接到应诉通知书后，一般是考虑委托代理人，等将代理关系确立，由律师收集证据时，其时间已相当有限，这也使律师的代理活动受到影响。
　　（2）本地当事人和外地当事人之间不公平。实践中一般的书证交换，对外地当事人可以采取邮寄方式，但对诸如实物证据、不能复制的证据、需与原件核对的证据等的交换，当事人必须到庭才能实现。这势必会导致外地当事人要么不能按时提供证据，要么外地当事人的诉讼费用增加，这就违背了便利当事人进行诉讼的原则。如果只对书证进行交换，则证据交换的意义又有多大呢？
　　（3）当事人更追求获得书面证人证言。为了按期提供和交换证据，当事人在诉讼中会偏向找寻证人，取得书面证言。可是民事审判方式改革的一个重要目的就是加重开庭审理的分量，要求证人出庭作证。在证人不能出庭作证、仅由一方当事人向法庭提供书面证言，根本无法判断该证言是否确实、是否由某证人所作以及该证人是在何种情况下提供了该书面材料。尤其是因证人不出庭，对方当事人无法就该书面材料进行对质，更不能就证人提供的证言向证人提出询问，因此，很难确定证言的准确性和可靠性，甚至不排除有捏造证人证言的可能。这样的证人证言是不应作为证据采纳的。既然这样，对书面的证人证言的交换有多大的价值呢？
　　（4）诉讼效率会降低。证据交换程序容易导致诉讼延滞。因为在短暂的举证期限内，双方当事人因担心证据失权，会尽量提供各类证据，给法院审查核实诉讼材料，确定争议点造成困难，导致了诉讼迟延和司法资源的浪费。1994年英国高等法院民事案件的审理期限平均为163周，其它地区高等法院的审理期限平均为189周，证据开示几乎成为拖延诉讼、浪费时间和金钱的代名词。在我国，司法资源极其有限，而民事纠纷又越来越多，在此情况下，诉讼效率的降低，意味着纠纷得不到解决，法院审判权威无法建立。

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