二审应尊重一审法官的自由裁量权　[www.dffy.com]

　　最近，笔者对某市基层法院2005年度被二审改判的民事案件进行调查，发现因法定原因即因原判适用法律错误或原判认定事实错误（不清）被改判的仅占35%，因非法定原因被改判的高达65%。进一步调查发现，在这65%的因非法定原因改革的案件中，有相当一部案件改判是由于二审法官与一审法官的认识差异，是由于二审法官与一审法官自由裁量权的冲突，如人身损害赔偿案中二审对一审的责任划分及经济损失承担比例的不认同、二审对营养费等一审确定的暂无赔偿标准的赔偿额不认同等。笔者认为，在此情况下，只要一审法官在依法行使自由裁量权时没有违背法律的基本原则、基本精神、价值取向以及公序良俗，只要其裁判结果没有显失公平，哪怕其裁判结果与二审法官的心理认知有一定落差，二审法官也应该给予尊重，不应该改判。其理由如下：

　　1、从查明案件事实的方式看，一审的开庭审理具有直接性，二审的书面审理具有间接性。根据裁判文书对案件的由来及审理经过的描述，29件抽样案件中仅有1件进行了开庭审理，占抽样总数的3%，其余28件均为书面审理，占抽样总数的97%，而因一、二审法官的认识差异被改判的案件恰恰又都是二审进行书面审理的案件。由于以判决方式结案的一审案件要求全部开庭审理，当事人要到庭参加诉讼，进行举证和质证，证人要出庭作证，因此，较之二审进行书面审理的法官，一审法官能够亲身体察到当事人及证人在法庭上的言辞表现及情绪变化，能够体察到无法通过庭审笔录和案件证据表现出来的案件事实细节。如在人身损害赔偿案中，承担次要责任的一方是承担20%、30%、还是40%的责任？对受伤者营养费是赔偿200元、500元、还是1000元？对这些问题，经历了开庭审理的一审法官更有发言权。

　　2、从法官来源来看，目前我国二审法官与一审法官相比并无天然优势。在英国，除治安法官外，所有法官均出于律师，且至少有7年以上的出庭律师经历，高等法院的法官则要求是10年，担任上诉法院法官则要求15年以上或任高等法院法官2年以上。美国的法官选任与英国相似。欧洲大陆高等级法院的法官往往是循着审级路线逐渐升迁而来的。可见无论是大陆法系的国家还是英美法系的国家，上诉法院与初审法院相比，其法官入门的门槛更高，要求更严格。这样，当初审法院法官的认识与上诉法院法官的认识不一致时，上诉法院的权威性就不仅仅是来源于审级制度，而且来源于上诉法院法官比初审法院法官更优秀，人们从内心更信任上诉法院。我国却不同。在《法官法》颁布实施以前，对法官的任职条件几乎没有什么规定，更谈不上审级差别。现行《法官法》对不同审级法院法官任职条件的差别也仅体现如下：“第九条担任法官必须具备下列条件：……；（六）高等院校法律专业本科毕业或者高等院校非法律专业本科毕业具有法律专业知识，从事法律工作满二年，其中担任高级人民法院、最高人民法院法官，应当从事法律工作满三年；获得法律专业硕士学位、博士学位或者非法律专业硕士学位、博士学位具有法律专业知识，从事法律工作满一年，其中担任高级人民法院、最高人民法院法官，应当从事法律工作满二年。”这样，不同审级法院法官任职条件的差别就仅仅是一年的法律工作经历，而且这种差别仅仅是在中级法院作为初审法院时才能得到体现，基层法院作为初审法院和高级法院作为初审法院时都没有这种差别。为了提高法官队伍的素质、推进法官队伍职业化进程，最高人民法院希望通过改革提高法官入门门槛，特别提高上级法院法官的入门门槛。最高人民法院在《人民法院五年改革纲要（1999－2003）》第３２条规定：“改革法官来源渠道。逐步建立上级人民法院的法官从下级人民法院的优秀法官中选任以及从律师和高层次的法律人才中选任法官的制度。” 5年过去后，“上级人民法院的法官从下级人民法院的优秀法官中选任”的制度仍然没有建立起来。于是最高人民法院在《人民法院第二个五年改革纲要（2004-2008）》第37条中再次规定：“逐步推行上级人民法院法官主要从下级人民法院优秀法官中选任以及从其他优秀法律人才中选任的制度。”可以肯定的是，目前“上级人民法院的法官从下级人民法院的优秀法官中选任”的制度依然没有建立。既然法官的任职条件在审级上没有差别（中级法院作为初审法院法院时除外），在二审确认一审认定事实清楚（正确）、适用法律正确的情况下，当一审法官与二审法官认识不一致时，又如何让公众相信二审法官比一审法官更具有智慧呢？如何让公众从内心确信二审改判的结果比一审更妥当呢？

　　3、从裁判依据来看，在一审认定事实清楚（正确）、适用法律正确且裁判没有显失公平的情况下，改判既没有法律支持，又不可能有客观标准。根据民事诉讼法第一百五十三条规定，对上诉案件进行改判只有两种情形，要么是原判决适用法律错误，要么是原判决认定事实错误（不清），对原判认定事实清楚、适用法律正确的，应当判决驳回上诉、维持原判决。同时法官自由裁量权的行使会受法官的个人经历、价值观等个体差异的影响，当法律规定不明确、不具体甚至没有法律规定时，对同一案件不同的法官依据各自内心认为公正的尺度作出的裁判可能并不完全一致。如：对同一案件的营养费，一审法官判赔200元，二审法官可能认为应判赔500元；对同一案件的精神抚慰金，一审法官判赔5000元，二审法官可能认为应判赔8000元。对这些不同的裁判结果，不可能有一个客观标准衡量哪一个更公正，那么就应该对已经作出的裁判给予应有的尊重。

　　4、从改判的后果来看，在一审认定事实清楚（正确）、适用法律正确且裁判没有显失公平的情况下，改判会产生如下消极后果：（1）打击初审官的自信心，遏制初审法官思维的独立性。尽管法律工作者都知道，被二审改判的案件，其承办法官不一定有过错。但无可否认的事实是，目前许多法院都将改判率作为评价和考核法官业务水平及工作业绩的重要标准，认为法官所办案件改判率越高，其业务水平就越低、工作业绩就越差。如果在一审认定事实清楚（正确）、适用法律正确且裁判没有显失公平的情况下，仍然对其进行改判，就会让一审法官无所适从，不敢进行独立思考，不敢依法行使自由裁量权。（2）助长不尊重法院裁判的风气。我国没有法治历史，法律还没有成为大多数人的信仰，人们对法院判决缺乏应有的尊重。要改变这种状况，法官就要带头尊重法院裁判。在一审认定事实清楚（正确）、适用法律正确且裁判没有显失公平的情况下，二审法官如果仅仅因为自己与一审法官的认识不同就进行改判，本身就是对一审合法裁判的不尊重，是对一审法官自由裁量权的不尊重。这种改判就会在社会公众中起到不尊重法院裁判的示范作用，助长不尊重法院裁判的风气。其后果是，尽管法院裁判没有违法的地方，但只要裁判结果与自己的预期存在差距，公众就会按照二审法官的逻辑认为裁判不公。（3）起到鼓励上诉、上访的导向作用。目前涉诉上访不断，而且有愈演愈烈之势，上诉案件也居高不下，其中一个重要的原因就是上级机关为了息事宁人进行无原则妥协的工作方式，造成了一种“会哭的孩子有奶吃”的局面。如果在一审认定事实清楚（正确）、适用法律正确且裁判没有显失公平的情况下，上诉会得到有利于自已的改判结果（调查中因一、二审法官的认识差异被改判的案件二审都作出了有利于上诉人的改判结果），谁还会放弃上诉呢？如果不管有理无理、不管有没有法律支持，往上告总能得到好处，那么在终审判决结果与心理预期仍有差距的情况下，当事人又怎么能不选择持续上访呢？

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