法官释明权的完善　[www.dffy.com]

　　法官释明权是指在民事诉讼过程中，当事人主张或者陈述的意思不明确、不充分、不适当的情况下，法官对当事人进行询问、提醒、启发，让当事人把不明确的予以明确，不充分的予以补足，不适当的予以更正，促进当事人与法官意思的沟通与联络，从而实现程序正义与实体正义的结合。法官释明权是大陆法系民事诉讼法中的概念，其设立的初衷是为了平衡当事人在诉讼中的辩论能力，弥补当事人因辩论主义的适用缺乏法官引导而带来的诉讼迟延等问题。

　　由于我国传统的诉讼模式在当事人和法院的权限分配上将两者的程序角色混同，即当事人虽然也是证明的主体，但其主张对法院并不产生实际上的约束力，因而使其主体地位弱化；相反法院既是认证（对证据的审核认定）的主体，也是证明的主体，这不但使其裁判的中立地位受到质疑，也使其对形成正确的判决结果负有更大的责任。为适应市场经济要求，化解越来越沉重的审判压力，我国的民事诉讼模式正在向当事人主义诉讼模式转换。但是，随着当事人主义诉讼模式的确立，其存在的一些问题也在显现出来：诉讼迟延，效率底下，实体正义有时得不到彰显等等，于是当事人主义诉讼模式的修正器――释明权就被提出来。

　　由于有关释明权的立法上的不完备，同时，现阶段我国法官普遍素质尚难以与释明权行使的要求相匹配，导致法官对释明权的行使缺乏主动性，往往仅作一般性的指导，缺乏有针对性的具体释明和实质释明。同时释明作为法官的主观性意见，其形成过程受主客观因素的影响，释明中有可能会发生错误。有必要研究释明权行使的保障，让这项制度落入实处。

　　首先，规定释明权行使的限度。我国有关释明权行使的现行法律规范不完善，释明权行使中尺度的把握依赖法官的职业道德以及综合素质。法官释明中稍有不慎，容易造成对私权自治，造成对诉讼公正的破坏。因此，释明权的行使的限度有必要通过立法来确定。规定释明权行使的必要限度，明确不符合此限度的释明视为法官的失职，以此来有助于法官释明限度的把握。①在双方当事人诉讼力量对比悬殊时，为平衡双方的诉讼力量应对一方当事人作必要的释明。②对当事人作可以申请法院调查的情形、举证期限的约定、逾期举证的法律后果等的释明，从原则上对当事人作指导。③自设的规则必须释明。即法官在法律授权范围内设定的裁判规则，必须充分释明后才能作为裁判依据。特别是个案中对举证责任的分配。法律对举证责任的分配大多只是原则性规定，很多具体情形下只能由法官“根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担”，带有很强的主观性。④不利的推定必须释明。即法官在根据当事人不作为的处分行为作出对其不利的推定前，必须对推定的规则和后果充分释明。诉讼中当事人因利益驱使，可能故意隐瞒重要事实或不配合诉讼，为体现对这种行为的惩罚性，法律规定了对其不利的法律后果。但当事人的不作为也可能是在对行为后果认识不足的情况下，心存侥幸以为可以蒙混过关，故法官在作出不利的推定时，应给予当事人充分的考虑机会，以确定不作为是其真实意思表示。⑤实体利益的改变必须释明。即当事人的声明或陈述不适当、不充分，致使依证据显示其应得到保护的实体利益不能实现的，法院必须进行释明。实体利益体现为诉讼请求能否得到支持。一是当事人对法律关系的性质、效力主张不当以致影响其实体利益的实现；二是双方当事人均未主张的事实，法院认为裁判时必须考虑的。当然，立法不可能穷尽所有行使释明权的限度，释明权的行使过程必须把握两个原则性尺度：①当事人对私权自由处分的充分尊重。②对一方或双方当事人的诉讼能力补偿到一个适当的水平。法官在司法实践中需要依这些原则性规定予以裁量，并作为对法律规定的有效补充。

　　其次，从立法上规定释明不当的救济。法官行使释明权的实践过程中的不当行为主要有三种情形：不行使释明权、过“度”行使释明权及错误释明。1、法官不行使释明权，即出现了应当由法官进行释明的情形，但法官并没有提醒当事人注意，也没有向当事人发问，不与当事人进行沟通，从而导致当事人没能适当地进行诉讼活动。2、法官过“度”的行使释明权。法官对释明权的行使超出了法律规定的范围或必要限度。法官行使释明权的结果意味着对一方当事人的帮助，过“度”的行使释明权不仅使辩论主义受到冲击，也会使当事人对法官的公正性产生合理怀疑。3、法官行使释明权错误。法官对释明的前提性事项作出了错误的判断，以致释明给当事人指示了错误的方向或者不该释明时予以释明。对于释明行使的不当，笔者认为可以通过立法赋予当事人因法官不当释明且损害自己诉讼权利的法定救济途经，概括有以下四种：第一、对法官不当释明行为提出异议的权利。与英美法系一方当事人就对方诉讼行为提出异议不同，此处的异议权是由当事人享有的对法官有不当释明行为时隔不久提出异议的权利。①当法官的释明有错误时、或不需要释明的予以释明，接受释明的一方和对方当事人均有权提出异议。②认为法官的释明超过必要限度、有偏袒一方的嫌疑时，对方当事人可以提出异议。③认为法官在必须行使释明权的范围内没有行使释明权，导致己方诉讼权利或实体权利受损时，可以由当事人在知道或应当知道上述情形时提出异议。当知道或应当知道法官释明不当而没有在一定期限内提出异议的，则视为异议权丧失。法官收到当事人的异议后，可以根据具体情况来决定释明权的行使，并根据阶段的不同对审判程序的推进进行调整。第二、申请回避权。如果当事人认为法官在行使释明权时的错误是对对方当事人的偏袒时，可以在提出异议的同时申请该法官回避。第三、上诉审的救济权。当事人有权以法官释明行为违法且损害自己的诉讼权利为由提起上诉。释明不当的事项属义务性释明时，应导致裁判违反法定程序而被撤销，以恢复受到损害一方当事人应当享有的诉讼权利。例如法官“未向当事人说明举证的要求及法律后果，而又要求当事人承担证据失权后果的，当事人以法院（法官）未履行举证指导义务为由上诉时，上诉法院得以此理由撤销原判决，发回重审。第四，求偿权。法官如果没有严格按照法律规定的范围行使释明权，主观上存在过错，由此给当事人造成无法挽回的损失，当事人可以要求予以赔偿。

　　第三，提高法官的素质。释明权的正确行使，离不开高素质的法官群体做保障。没有高素质的法官，即使有了完备的释明权制度，实践中也可能被法官不去适用，也有可能因释明权的不当行使而导致司法不公。目前我国法官的普遍素质不是很高，尚不能适应释明权行使对法官的要求。就与释明权制度的完善相配的是法官释明能力的提高。笔者认为，提高法官释明能力要从两方面着手，首先法官认识到释明能力是衡量法官审判水平的重要内容，有通过在审判实践提高自身释明能力的愿望。其次要对法官们的释明能力进行培训，以明确法官行使释明权所需掌握的内容。包括以下内容：①相关程序性的法律规定。从程序法上来说，法官在法庭上，对当事人什么地方该晓谕（向当事人说明的法律问题），什么地方该发问（弄清当事人表述不清的事实），依照相关法律和司法解释的规定，加以明确。②实体法上的内容。在民事诉讼的不同阶段，即立案、庭审、宣判等各个阶段分别该发问什么，晓谕什么，均有实体法上的依据。③对释明法理的理解。法律和司法解释的规定再详细，也不可能穷尽现实中可能遇到的复杂情况，这就需要法官对释明背后的法理有一个清晰的理解，只有这样才能在审判实践中面对不同情况时作出是否释明、如何释明的判断。

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