民俗在法律运行过程中的作用　[www.dffy.com]

　　民俗是一定范围内的社会主体，基于一定时期的社会经济发展状况、群体心理，而创制的，并无意识予以服从的生活、生产的潜在秩序规则。

　　一、民俗在法律运行过程中发挥作用的内在根据：

　　（一）民俗具有社会广泛性。民俗是一定范围的群体心理、品性和气质的载体。任何一个民族或者一定范围内的社会主体在其漫长的历史发展过程中都已经形成了特有的文化传统，其中民俗是其重要的组成部分，这是不同社会群体相互区别的重要标志，也是多样化的民族特性形成的历史根源。在这一范围内的单个主体基于民俗这一群体心理的载体，彼此形成了强烈的认同感。因而，民俗具有社会广泛性的特征，这一特征为民俗的广泛的适用奠定了坚实的社会基础，具有发挥广泛作用的潜质。

　　（二）民俗具有潜在规范性。民俗是顺应各个时代人民对美好社会秩序向往而产生的，它的功能是建立一种社会秩序，其作用方式是影响人们的思维方式，并由此最终规范人们的行为，以实现社会和谐发展。须要指出的是民俗的规范作用不同于法律的规范作用，它是一种软性规则，其依靠社会道德和社会舆论保证实施，这与法律的国家强制性截然不同的，二者共同组成社会的规则体系。此外，民俗的规范性具有潜在性特征，民俗无须公布，它是社会主体在长期的生产、生活实践中积累的，没有具体表现形式，它内涵于人们的行为之中，为民众所认同。

　　（三）民俗具有发展继承性。民俗作为社会发展过程中的上层建筑，是以一定的社会经济关系为其产生基础的。而作为社会经济关系，它的发展在各个阶段不是孤立存在的，它是历史相沿的，这既为人类历史社会稳定提供支持，也为民俗的继承性发展奠定了经济基础；另外，民俗在很大程度上受到群体心理的影响，群体心理的发展不是任性的，其呈现有规律的发展，这一特性也使得民俗能够被较为容易的理解，并得以顺利的继承。

　　二、民俗在法律运行过程中发挥作用的方式：

　　面对越来越多的矛盾和纠纷，法律不是万能的，要与法外的力量相结合，包括民俗力量，才能最大限度地保护社会的和谐稳定。

　　（一）对立法行为的指导和立法结果的“补白”作用。民俗是人民群众在丰富的生产、生活实践基础之上总结出来，并用以引导日常生活行为，规范人与人之间的关系的风俗习惯。它反映了一定社会经济基础之上的法权体系，是社会主体在社会经济中形成的权利要求及其立法倾向，这种法权要求是法律创制的源泉和动力。形式意义上的法律只有不断挖掘具有广泛群众基础的民俗的合理内核，才会成为得到人民支持，符合社会正义实质意义上的法律，这就是民俗对于立法的指导作用。此外，法律总是应调整重大的社会关系，解决复杂的社会纠纷而产生的，这一特质使得法律总是落后于社会生活、生产实践，使社会生活、生产出现法律规制上的空区。民俗覆盖社会生活的各个方面，使整个社会处于其调控之下。当法律出现规制上的空缺时，民俗能够及时予以调整，形成民众所期望的社会秩序。

　　（二）对司法行为的规范和司法裁判的确认作用。在法律出现立法空白时，司法人员可以依照自己对法律原则的理解，对案情的调查，运用自由裁量权，对案件做出裁判。在这一自由裁量的过程中，由于缺乏立法上的规制，极容易出现以权谋私、滥用职权的现象。民俗作为社会主体广泛认同的另外一种规范，在此种情形下，能够及时有效地规范司法的自由裁量，使司法行为立足社会实践，立足群众，维护司法权威，为社会主体所认同和拥护。作为这一过程的结果，司法裁判获得了极高的公信力，为实现社会的实体公正奠定了基础。

　　（三）对理解法律的启示和守法行为的导向作用。现代立法有其较强的技术性以及法律规定的专业性，普通社会主体很难较为准确地理解具体法律，更谈不上以其规范自己的行为。然而，现代国家的法律是人民权利的宣言书，任何立法都是对社会主体应有权利的确认和保护；民俗是社会主体在一定的实践活动的基础之上产生的应有权利的自发反映，它是立法的重要源泉。基于法律的这一特性，社会主体依照善良民俗的要求来实现自己对法律的理解和遵守，具有十分重要的实践意义。

　　三、注重民俗的创造性转换：

　　民俗的发展具有时代性，它是以社会经济基础为发展基础和变革动力。在当代社会主义市场经济的大潮中，应当实现民俗的创造性转换，以顺应和实现人权的阐述，更好地维护社会主体的权利。在这一过程中，应当注意对传统民俗的剖析、研究，挖掘内涵于民俗中的，具有合理内核的社会主体的法权要求，并及时对其进行创造性转换，以期健全社会主义法律体系，从而服务社会主义现代化建设的大局。

　　（一）民俗现代化方向的创造性转换。推动民俗向现代化方向转换的动力来自社会内部本身的诸因素之间的矛盾运动，这种转型并非由于外部环境强迫承继民俗的社会主体做出的，而是蕴涵着必要性：一，民俗本身内涵着接受变化的潜力。伴随着社会经济的发展，社会主体总是挣脱民俗的束缚，但并不意味着社会主体同一切传统民俗决裂，而只是与某些阻碍社会成长与进步的民俗决别，并进而在新的历史水平上更加深入地理解民俗的时代价值，积极主动地赋予法律传统以新的存在形式和历史使命。

　　（二）民俗国际化方向的创造性转换。民俗是民族的，更是世界的。民俗是一个世界性的想象，有同时存在着多元发展的多样化发展模式。民俗的国际化就是在民俗传统的传播与交流过程中，各个民族的民俗传统都蕴涵着人类共同的良好的发展愿望和实现人的之所以为人的法权要求，这一特质使各个民族的民俗传统在某些方面彼此接近乃至融合，进而形成一个相互借鉴、相互促进的习俗共同体。在这一创造性转换过程中，我们应当加大对外域民俗的研究，发现蕴涵其中的合理因素，并与本土习俗形成对照，以此实现本土民俗结构上的完善和意图上的善良。

　　（三）民俗案例化方向的创造性转换。我国是一个成文法国家，不适用判例法。人民法院裁判案件的依据主要是国家制定的法律，但对民俗习惯也不是一概排斥。就目前而言，应充分利用案例指导制度的平台，发挥个案指导性、典型性作用，推进善良民俗习惯在司法审判工作中的运用。其具体情形有：当法律有“……从习惯”的明确规定时，以相关习惯为依据；当法律只有原则性规定，没有“……从习惯”的规定时，在不违反立法宗旨和法律精神的前提下，也可将民俗习惯运用于司法审判。民俗习惯的类型化就是将其进行整理分类，层次性区分就是将其进行合理化、条理化的区分。民俗习惯运用到司法实践必须要有一个转化的过程，这个过程通常要遵循收集、整理、加工、提炼、规范表达、运用实践的一般性规律。只有遵循这些规律，才能使民俗习惯真正与司法实践有机结合，从而使人民法院的裁判既符合法律规定，又与民间的风俗习惯相融合，真正起到定纷止争、案结事了的作用。

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