“违法所得”不能违法处置　[www.dffy.com]

　　追缴违法所得是查办案件中不可或缺的一个环节，《刑法》第六十四条规定：“犯罪分子违法所得应当予以追缴或者退赔……”。实践中，由于诸多因素，使得处置违法所得（包括追缴和最终处理）出现许多不规范地方，具体表现在：

　　1、立法不完备。《刑法》、两高、四部委《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》、《人民检察院刑事诉讼规则》、《人民检察院扣押、冻结款物管理规定》中仅仅对追缴违法所得作了部分原则规定，其它诸如“违法所得”的界定、追缴程序的运作等存在明显的立法空白。

　　2、认识有模糊。部分地方、部分干警存在重追究刑事责任，轻视追缴违法所得；或者一味考虑部门利益，越权、越过程序追缴、没收违法所得。

　　3、执行主体混乱。在一些地方，对于违法所得，往往是有利益的就争着追缴（如机关及企、事业单位小金库），无利益或者利益少的则无人问津。

　　4、执行程序不规范。表现在，一味追缴而侵犯第三者利益（如有偿善意取得）；该适用行政、党纪程序而适用司法程序；为利益所驱动，个别地方甚至在初查阶段就对违法所得作没收处理，等等。

　　笔者认为，消除目前这种不规范状况，要从三个方面入手：

　　第一，立法机关加快立法或者司法解释，准确界定违法所得的含义。目前实践中的凭经验判断易出现偏差，笔者认为违法所得的内涵有三：一是非法性。这部分财物在来源和取得方式上都具有明显的违法、违规性，与合法收入有别，违法所得的范围、类型，现实中司法人员凭经验判断违法所得，易出现偏差。二是附属性，违法所得必须与违法犯罪行为之间有内在因果关系。三是实际占有性，财物必须被犯罪分子占有，或者被第三人恶意、无偿占有。

　　第二，提高追缴意识。首先，在查办贪污贿赂犯罪案件中，认真查实并追缴违法所得是突破案件、获取和固定证据，进而准确认定犯罪事实的重要环节，又是深挖犯罪、扩大战果的重要手段，同时又起到为国家挽回损失，不使犯罪分子在经济上占便宜的重要作用。因此，案件承办人必须提高发现、追缴违法所得的认识。其次，从从节约反腐成本角度考虑，侦查部门在查案过程中发现违法所得（包括违法、违规、违纪的）应随时随地追缴。

　　第三，遵守处置程序。首先应明确，检察机关并没有处理违法所得权力，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十二条第三款规定：“人民检察院决定不起诉的案件，应当同时对侦查中扣押、冻结的财物解除扣押、冻结。对被不起诉人需要给予行政处罚、行政处分或者没收其违法所得的，人民检察院应当提出检察意见，移送有关主管机关处理。”由此可见，检察机关并没有处理违法所得权力，对于定性依据不足的，只有比较上述一百四十二条第三款规定，该发还的发还，若系违法、违规、违纪的，移交纪检、行政机关、主管部门，需要没收的，提出检察建议，由上述单位处理；若查明违法所得确系被害人的，应当及时返还给被害人。执法观必须纯正，不能为了经济利益驱动而违法追缴。

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