四、构建诉辩模式下的新型调解制度
我国的调解制度可以说是源远流长，并受到西方其他各国的重视和高度评价，并借以发展成符合本国国情的调解制度。但目前我国的调解制度确实急需改革，为此法学界也存在三种不同的改革学说：
1、调审合一说。即同一案件在同一程序里调解和判决并行运行制度（我国一直以来也是适用这一模式），也就是法院调解是指在人民法院审判组织的主持下，双方当事人自愿平等协商，达成协议，经人民法院认可后，终结司法程序的活动；如调解不成，则由同一审判组织及时作出判决。其性质有三：第一，调解是在法院受理案件后的诉讼活动中进行的；第二，审判人员在调解中占主导地位，并在调解中起指挥、主持、监督的作用；第三，调解协议必须经人民法院审查认可，否则，协议不能发生法律效力。该说认为从立法角度看调解制度已基本完善，关键在于进一步落实“自愿、合法”原则，比如适当降低调节率；改让谅型调解为公平型调解；改不公开的庭前、庭外调解为公开的庭上调解等以强化对民事权益的保护，增强调解的透明度和规范法官在调解中的行为。
2、调审分离说。即将调解过程与审判过程相分离，将调解从民事审判程序中分离出去，专设调解庭，作为与审判相独立的，以预防诉讼为目的的解决民事纠纷、经济纠纷的制度，通过两
者的分离，强化审判程序和调解程序。如王亚新先生在比较“调解型”审判模式和“判决型”审判模式后，认为两种审判模式在正当性原理、程序法构成等方面存在显著区别，两者共存于民事审判中会给诉讼过程带来内在的紧张、矛盾，以至混乱。又如李浩先生认为：调解在欲达到的目标、正当性原理、受程序法和实体法约束的程度等方面和审判方式解决纠纷存在重大差异；将调解与判决作为人民法院行使审判权的不同方式，共同规定在民事诉讼程序中是欠科学的。
3、取消调解，改设诉讼上的和解制度。该说为张晋红先生提出。张先生在比较我国大陆法院调解、台湾地区民诉法规定的调解程序、外国民诉法的诉讼和解基础上认为：我国法院调解是世界民诉法上的首创，它与台湾地区的调解程序、外国诉讼和解制度相比，其分界岭就是调解的职权性和审理性质，审判人员在当事人的和解中充当主导的、主动的、必不可少的调解人兼审判人角色，并使调解成为审判活动的一部分。但是他认为当司法制度和诉讼制度基本健全后，统一调解的部分适用价值完全可以由判决的适用价值取代，而且在真正的法治社会里，法院选择符合法律正义要求的判决比之于选择不伤和气的调解方式，应当更符合诉讼公正的本质，也更符合审判职能的要求。因此建议民诉法在取消调解后，加强对诉讼上和解制度的立法。笔者看来，我们在理解调解制度在诉讼制度中的意义时，不应仅仅看到它是一种高效率、低成本的解决纠纷的方式，更应看到，在传统社会中，它曾作为一种颇为有效的或者说是曾经深得人们信赖的方式，为诉讼制度的有效实施发挥过其他制度无法替代的作用，也就是说，它包含着人们的感情和信仰。美国著名的法学家伯尔曼说过，“法律不但包含有人的理性和意志，而且还包含有人的情感、直觉和信仰，法律不只是事实，它也是观念、概念和价值尺度。”因此尽管我国现行民事审判方式中的调解制度存在诸多缺点，但我们不能说它在民事审判中的存在弊大于利，调解制度的问题不是存废而是改进与优化问题。在诉辩式下的调解制度，应是程序公正和程序效益和有机结合，既体现出对当事人诉讼主导权的尊重，又能实现诉讼程序的简化和高效。因此笔者提出应建立一种以当事人主义为主、法院职权主义为辅、遵循程序和结果自愿、不一味追求案件事实、责任明确的新型调解制度。
1、“事实清楚、分清是非”不应成为调解的原则。依照民事诉讼法规定，调解贯穿于整个诉讼活动的始终，而“事实清楚、分清是非”只有经过法庭调查和法庭辩论才能实现。据此推论，法庭调查结束前所进行的一切调解，是不可能以查清事实、分清是非为前提条件的。另外“事实”在庭审过程中能否查明也是一个值得研究的问题。在法庭上，当事人只是通过其所提供的证据来证明所发生的事实，但这些证据材料只是一些据以帮助法官这个事实发生当时的局外人初步形成事实印象的辅助手段，它们不能反映事实的全貌，因此事实也不能完全查明。然而对事实的真相恐怕只有当事人自己心里清楚，在庭审过程中，如果当事人权衡利弊得失，基于减少诉讼成本、尽快结案的考虑而愿意在法官的主持下达成调解协议的，是当事人处分自己权利的表现，也符合调解的目的。当事人在查明事实、分清是非以前达成调解协议，可向法院申请撤诉。但撤诉和调解具有不同的法律效力。如一方当事人不履行调解协议，以调解结案的当事人可直接申请法院强制执行；而以撤诉结案的却必须重新起诉。因此对在查明事实、分清是非以前当事人即达成调解协议的，如仅允许当事人以撤诉结案，不允许当事人以调解结案的话，那么大部分当事人为保证调解协议能够得到执行，宁愿继续诉讼，这样设立调解制度以便提高办案效率、减少诉讼成本的目的就难以实现。因此不应当将“事实清楚、分清是非”作为调解的原则。
2、当事人处分原则。依照诉辩模式的精神，当事人应当对程序的开始、进行、终结享有完全的处分权，调解程序的启动也不应例外。调解的本质特征是双方当事人自由合意，调解程序的启动和调解协议的内容应完全取决于当事人的合意。这包含了两层意思：第一，案件审理的方式是调解还是判决，应当由当事人自由选择，只有在当事人各方均表示同意调解的情况下，法官才能启动调解程序，当事人未要求调解或有一方当事人拒绝调解时，法官无权主动召集当事人调解，而应当进行判决。第二，调解方案应由当事人及其代理人提出，并在完全自由的合意中运行，充分体现当事人自愿原则。
3、法官辅助调解原则。在我国调解实行的是调审结合的模式，调解人即是审判员一人，因此法官应一改以往以一种凌驾于当事人之上的、国家公权代行人的身份来主持调解。在诉辩
模式下，法官应以中立者的身份来参与调解，其对案件的介入是基于当事人的信任而非国家公权的授予；其介入行为是有限的，建议性的，而非全面的干预；其目的是确保当事人在协议过
程中诉讼地位平等，能自由表达真实意思，并通过参与调解过程，引导当事人在合法的原则下达成调解协议，敦促调解的进程和成功。具体说来，法官的辅助调解体现在以下几个方面：一是帮助当事人客观的面对事实。在法庭调查后，法官应对调查的情况进行小结，简要概括双方的意见，阐明分歧所在，指出可以确认
的证据并陈述可以认定的事实。通过小结，促使当事人趋于理性、客观，明白诉讼风险，从而有助于调解的达成（原则上在诉辩模式下，法官不对案件事实进行陈述和评价，只引导庭审的开展，但我国当事人法律知识薄弱，又缺乏律师参与的强制措施，我国法官独有这一特权，笔者认为）。二是以中立者的身份进行斡旋。这里的斡旋不是指介入当事人对实体问题的处理，而是在保障一种对话的程序，使当事人在法院提供的对话机会下，以平和的方式和步骤来讨价还价。法官斡旋的另一个目的是在于及时对当事人的冲动行为进行疏导，避免双方意见走向两极或一方轻言放弃。三是提出建设性的调解意见。自当事人选择调解程序起，法官就应努力寻求最佳调解方案，以便适时提出，为当事人达成协议提供帮助。但为了确保当事人的处分权不受干涉，调解方案的内容应尽量由当事人及其代理人自行拟定，调解方案提出应遵循当事人先导原则。具体步骤如下：在法官对法庭调查的小结完毕后，应先由当事人各自陈述意见，若双方意见分歧不大，法官则不应再试图推出自己的方案；倘若双方意见分歧较大甚至相距悬殊，法官则可提出自己的调解方案以供当事人斟酌。但无论法官的调解如何公正合理、实用可?
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