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用人单位试用期疑难法律问题解析与操作指引

http://www.dffy.com 2008-6-6 20:46:31 作者:李迎春 来源:东方法眼

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  (二)有关试用期适用的变化

  (1)以完成一定工作任务为期限的劳动合同的试用期限:

  旧法:没有具体规定,可以约定试用期。

  新法:以完成一定工作任务为期限的劳动合同,不得约定试用期。

  (2)不能重复约定试用期的适用

  旧法:试用期适用于初次就业或再次就业时改变工作岗位或工种的劳动者,用人单位对工作岗位没有发生变化的同一劳动者只能试用一次。

  新法:同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

  【操作指引】用人单位应当注意劳动合同法对试用期规定的细微变化,同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期可理解为用人单位招用同一劳动者,岗位发生变更,或者劳动合同续签,或者劳动合同解除、终止后再次录用的,都不能再次约定试用期。

  5.以口头或其他形式约定试用期的法律风险

  实践中很多用人单位口头或以其他形式(如在入职登记表或员工手册中载明试用期)与劳动者约定一个月到六个月试用期,但不签订劳动合同。这种口头或者以其它形式约定的试用期满后,用人单位认为该劳动者试用合格,就签订正式劳动合同,如果用人单位认为不符合录用条件,就解除劳动关系。用人单位该做法是违反法律规定的,在发生劳动争议时往往会处于被动地位而导致败诉。

  劳动部在《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第十八条规定,劳动者被用人单位录用后,双方可以在劳动合同中约定试用期,试用期应包括在劳动合同期限内。《劳动合同法》第十九条第四款规定,试用期包含在劳动合同期限内。根据该规定,我们可以知道试用期存在的前提是劳动合同双方签订了劳动合同,试用期存在于劳动合同期限中,双方没有订立劳动合同,试用期当然不可能存在,所谓皮之不附,毛将焉存?

  【典型案例】张某于2007年1月份入职深圳某电子厂,该厂未与张某签订劳动合同,但张某入职时填写的入职登记表下面有一行备注:新入职员工试用期为三个月。另外电子厂的《员工手册》中也规定:凡是新入职的员工,试用期均为三个月。张某工作二个多月后,公司以张某试用期不合格为由将张某解雇,张某不服,提起劳动仲裁。

  【律师评析】根据法律规定,试用期包括在劳动合同期限内,电子厂虽在入职登记表及员工手册中规定试用期,但并未与张某签订劳动合同,因此,该试用期不存在,双方为事实劳动关系,电子厂将张某解雇应当支付经济补偿金。

  【操作指引】劳动合同法施行后,用人单位如果还在入职登记表或员工手册中载明试用期,而不与劳动者签订书面劳动合同,将面临很大的法律风险。首先,在入职登记表或员工手册中载明的试用期无效,视为无试用期,其次,不签订书面劳动合同超过一个月不满一年的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。超过一年仍不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

  6. 用人单位签订单独的试用期合同的法律风险

  司法实践中大量用人单位为了避免与劳动者订立劳动合同,往往在招用劳动者时与劳动者签订一个单独的试用合同,期限一般为三个月到六个月不等,在试用期合同期满后再决定是否正式聘用该劳动者。用人单位这样做的目的往往是为了规避法律,在试用期使用廉价劳动力,方便解除劳动合同。《劳动合同法》规定,劳动合同仅约定试用期的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限。

  【典型案例】小王新入职某贸易公司,公司人事主管告诉小王,为了考察小王的工作能力,先签订一个三个月的试用合同,试用期间月薪1500元,三个月试用期满,如果小王能够为公司带来新的订单,公司将签订正式劳动合同,正式合同期工资为2000元。如果三个月试用期小王没有达到公司规定的业绩,公司将不正式聘用小王,公司的做法是否合法?

  【律师评析】劳动合同法为了制止用人单位滥用试用期损害劳动者的权益,规定劳动合同仅约定试用期的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限。本案中公司与小王签订的是一个单独的试用期合同,按照法律规定,该试用期是不成立的,视为公司与小王签订的劳动合同期限为三个月。

  【操作指引】约定单独的试用期合同不仅仅需承担违法约定试用期的风险,还白白“浪费”了一次固定期限合同,劳动合同仅约定试用期的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限。而连续两次订立固定期限劳动合同的,需订立无固定期限劳动合同,用人单位单独签订试用期合同太不值得了。

  7. 试用期内用人单位是否需缴纳社会保险费

  试用期内不为员工缴纳社会保险费,这是实践中很多用人单位的习惯性做法,劳动者由于法律知识的缺乏,也常常错误认为试用期内用人单位可以不缴纳社会保险费,导致自己的合法权益受到损害。《劳动法》第七十三条规定,劳动者在下列情形下,依法享受社会保险待遇:(一)退休;(二)患病;(三)因工伤残或者患职业病;(四)失业;(五)生育。实际上,劳动关系一旦建立,用人单位就应当依法为劳动者缴纳社会保险,试用期并非独立于劳动关系外的“特殊期”,试用期包括在劳动合同期限内。用人单位在试用期拒绝为劳动者办理社会保险的,劳动者可以向劳动和社会保障部门投诉,造成劳动者损失的,用人单位应当承担赔偿责任。

  【典型案例】※2004年3月,张某被某广告公司录取,广告公司通知他于3月15日报到上班,同时告知试用期三个月,试用合格后签订劳动合同,办理社会保险。工作两个月时,张某发现单位同期录取的另十四名员工皆未签订劳动合同,办理社会保险,于是向劳动保障监察机构举报该单位违法行为。劳动保障监察机构受理该举报后,及时向该单位劳资负责人调查了解情况,调阅单位员工花名册、工资表、劳动合同和社会保险登记及缴纳材料,发现举报人反映情况属实。基于以上事实,劳动保障监察机构根据法律法规之规定,对该公司下达《劳动保障监察限期改正指令书》,责令广告公司在7天内与该十五名员工补签劳动合同,为他们补办社会保险,并对公司关于劳动合同试用期约定条款进行特别政策指导。三天后该公司与十五名新员工签订了劳动合同,并为他们补办了两个月的社会保险。

  【律师评析】用人单位不应当存在试用期不缴纳社会保险费的侥幸心理,如果劳动者在试用期发生工伤、疾病、意外伤亡,公司将承担因此发生的大笔赔偿费用,得不偿失。

  【操作指引】试用期内用人单位未为劳动者缴纳社会保险费的,应当及时补缴,避免被投诉的风险,按照劳动合同法的规定,用人单位未依法缴纳社会保险费的,劳动者有权解除劳动合同,用人单位需支付经济补偿。

  8.劳动者在试用期内的工资的确定

  由于劳动法对试用期的规定非常原则,缺乏具体的可操作条款,实践中用人单位往往利用试用期的“模糊规定”损害劳动者的合法权益,试用期演变成了“白干期”“廉价期”,劳动者在试用期内获得的劳动报酬非常低廉,严重损害了劳动者的利益。为了保护劳动者的合法权益,《劳动合同法》第二十条规定,劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。劳动合同法规定了两个“不低于”原则,首先不得低于用人单位所在地的最低工资标准,这是试用期工资的最底线,其次,不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十。

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